Aspectos jurídicos da sociedade em conta de participação

Coluna Direito Empresarial & Defesa do Consumidor

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Foto: Mike Wilson/Unplash

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“Investir em conhecimento rende sempre os melhores juros…”

Benjamin Franklin

Disposições gerais da SCP

Muito se discute sobre a Sociedade em Conta de Participação que é aquela formada por dois tipos de sócios: o ostensivo e o participante (anteriormente chamado sócio oculto).

No que tange a legislação aplicável, nas omissões do contrato e do que dispõe os artigos 991 a 996 do CC/2002, a SCP será regida pelas normas aplicáveis às sociedades simples (artigos 997 a 1.038), salvo, por se tratar de sociedade não personificada, das seguintes matérias: a) início das obrigações dos sócios (artigo 1.001); b) obrigações relativas às contribuições assumidas (artigo 1.004); c) proibição da exclusão do sócio de participar nos resultados (artigo 1.008); e d) dissolução da sociedade (art. 1.033), dentre outros.

Outro fator existente é que a SCP não terá nome empresarial (firma ou denominação social), e quem entrará em negociação com terceiros não é a sociedade, mas, sim, o sócio ostensivo, em seu nome particular.

Assim, a SCP será constituída por duas categorias de sócios: o sócio ostensivo e o sócio participante (oculto). Cada categoria poderá ser composta por um ou mais sócios pessoas físicas ou jurídicas.

O papel do sócio ostensivo será desempenhado pelo empresário (individual), pela sociedade empresária ou pela sociedade simples, incluindo-se, pois, as sociedades de prestadores de serviços. Havendo mais de um sócio ostensivo, o contrato deverá especificar a qual deles caberá o exercício da atividade constitutiva do objeto social, inclusive para fins de ação de prestação de contas em liquidação litigiosa. Caberá ao sócio ostensivo exercer a atividade constitutiva do objeto social, respondendo sozinho e de forma ilimitada perante terceiros, salvo se houver participação do sócio oculto naquilo que é prerrogativa do sócio ostensivo, quando, então, passará a responder solidariamente com este pelas obrigações que intervier (artigos 991 e 996 do Código Civil).

Referente ao sócio participante indiscutivelmente, seu risco é limitado e sua obrigação restringe-se à prestação das contribuições e outras obrigações ajustadas com o sócio ostensivo, nos termos do contrato. Nada impede que o sócio oculto se obrigue a contribuir para a formação do Patrimônio Especial com a prestação de serviços, desde que sua contribuição não implique tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, passando, consequentemente,  a responder solidariamente com este, pelas obrigações resultantes da sua intervenção. O sócio participante poderá tornar-se solidariamente responsável pelas obrigações contraídas pelo sócio ostensivo em nome da SCP, se atuar em conjunto com este em contatos pré-negociais ou na negociação de contratos. Caberá ao sócio participante a percepção nos resultados, segundo a sua contribuição, e atendidos os investimentos e despesas realizadas e a remuneração atribuída ao sócio ostensivo conforme for pactuado.

Salvo estipulação em contrário, o sócio cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas.

Foto: Joshua Ness/Unplash

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Consoante às relações entre o sócio ostensivo e o sócio participante, destaca-se que os direitos e obrigações entre eles são os regulados pelas cláusulas contratuais. A relação entre as duas categorias de sócios (ostensivo e participante)  não deverá ultrapassar a sede do sócio ostensivo, e o que dela ultrapassar será por conta deste (artigo 991 c/c com 1ª parte do artigo 993).

Ainda convém lembrar que a SCP poderá exercer qualquer objeto inerente à atividade de empresário, sociedade empresária ou sociedade simples, ou seja, qualquer “atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”, não sendo necessário que o objeto da SCP coincida com o do sócio ostensivo.

Além disso, segundo o artigo 991, a atividade constitutiva do objetivo social será exercida exclusivamente pelo sócio ostensivo, como se o negócio fosse somente seu, em seu nome e sob sua responsabilidade.

No que diz respeito a constituição da SCP, o artigo 992 não exige um contrato na forma usual, podendo se dar por ajustes verbais, sendo conveniente, no entanto, prova escrita, que não se resume apenas no contrato, mas em todo e qualquer papel que contenha dizeres ou expressões, tais como: “oferecemos, aceitamos, pagaremos, etc.”. Evidentemente que o documento único ou não,  deverá estipular os direitos e obrigações dos sócios, obedecendo, em linhas gerais, o que dispõe o artigo 166 do Código Civil.

Sabe-se que a Lei não proíbe o registro do contrato social, se instrumentalizado, mas, o registro, em qualquer órgão, se ocorrer, não confere personalidade jurídica à sociedade. A título de exemplos, se analisa possíveis registros que poderão dar eficácia jurídica ao contrato da SCP: a) se a contribuição do sócio participante se der pela conferência de um bem imóvel ao patrimônio social, a própria escritura poderá conter as cláusulas contratuais pactuadas, bem como a averbação no Registro de Imóveis (Lei nº 6.015/73, artigo 167); b) sendo o sócio ostensivo ou o oculto, sociedade simples que adotou um tipo de sociedade empresária (SS/LTDA., por exemplo), o contrato da SCP poderá ser registrado no Registro Civil das Pessoas Jurídicas onde um dos sócios estiver inscrito, juntando-se o documento ao seu prontuário (Lei nº 6.015/73, art. 114, II); c) sendo o sócio ostensivo ou o oculto, empresário ou sociedade empresária, o contrato da SCP poderá ser registrado na Junta Comercial de sua sede (Lei 8.934, art. 32, II, “e”);  e d) se quiserem os contratantes, ou um deles, o contrato da SCP poderá ser levado ao Registro de Títulos e Documentos (Lei nº 6.015/73, art. 127), sem prejuízo de qualquer um dos registros antes citados.

Logo, o registro do contrato da SCP e o fato de terceiros tomarem conhecimento da existência da sociedade e da identidade do sócio oculto não desvirtua a sociedade.

Porém, quem obrigatoriamente deverá exercer atividade econômica organizada é o sócio ostensivo, a quem caberá manter registros confiáveis de suas operações, entre as quais a atividade constitutiva do objeto social, podendo o sócio participante verificar a gestão dos negócios sociais (parágrafo único do artigo 993), independentemente de cláusula contratual permissiva, respeitando-se, contudo, possíveis disposições contratuais regulando a fiscalização. Para isso, o sócio ostensivo poderá criar um centro de custos dentro da sua contabilidade geral (livro diário) ou adotar um livro diário auxiliar para contabilizar as operações relativas a cada contrato.

Foto: Verne Ho/Unplash

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Todavia, deve-se ressaltar que as contribuições dos sócios constituirão o Patrimônio Especial da SCP enquanto perdurar a sociedade, e devido às obrigações recíprocas, esse patrimônio tem a finalidade especial de dar sustentação econômica ao negócio. As contribuições poderão ser constituídas de qualquer espécie de bens e serviços, conferidas de forma total ou parcial, segundo o desenvolvimento das atividades e conforme regulado em contrato.

Por outro lado, qualquer alteração no quadro societário deverá ser prevista e regulada no contrato (artigo 995), pois, constituindo, na maioria das vezes, o objeto social da SCP um empreendimento com prazo certo de duração ou conclusão, a admissão de novos sócios poderá gerar conflito entre os sócios em decorrência da possível modificação do andamento dos negócios e do resultado antes esperado.

Neste caso, caberá ao ostensivo a admissão de novos sócios, sejam ostensivos, sejam participantes, e, para tanto, o contrato deverá prever e regular as condições, tais como: a) se serão exigidas, ou não, circunstâncias especiais definidas; b) quais as atribuições serão ou  não reservadas ao sócio ostensivo admitido; c) como serão recalculados os resultados e sua distribuição; e, d) se o ingresso de novo sócio somente se dará, ou não, em substituição de sócio retirante. 

Ademais, dependendo da natureza do empreendimento, se for conveniente, o contrato da SCP poderá assumir a forma de contrato de adesão (artigos 423 e 424 do Código Civil) e, neste caso, deverá regular o ingresso de sócios, suas obrigações e direitos perante a sociedade.

 Dissolução e liquidação da SCP

A dissolução da SCP obedecerá às normas aplicáveis às sociedades simples (artigo 1.033). A liquidação, quando litigiosa, seja em relação aos lucros auferidos, seja em relação ao Patrimônio Especial, obedecerá às normas relativas à ação de exigir contas, previstas no artigo 550 do CPC. A ação será proposta pelo sócio ostensivo encarregado de prestar as contas, se o sócio participante se nega a recebê-la, ou pelo sócio participante, na hipótese da omissão do sócio ostensivo.

Havendo pluralidade de sócios ostensivos, a liquidação litigiosa da sociedade deverá ocorrer em único processo de exigir contas. Levando-se em consideração que a solidariedade entre os sócios poderá existir ou não (artigo 265 do Código Civil), o proponente da ação deverá denunciar à lide os demais.  Sendo os sócios participantes os autores, deverão propor a ação contra todos os sócios ostensivos.

No que tange a falência da SCP, limita-se a produzir seus efeitos na órbita da relação interna entre os sócios, e estando as relações com terceiros, reservadas ao sócio ostensivo, não estará sujeita à falência; quem incorrerá em falência serão seus sócios.

Logo, qualquer credor, até mesmo o sócio participante, se credor for do sócio ostensivo, poderá requerer sua falência, não importando se o crédito surgiu do exercício da conta de participação ou de outra atividade.  Falindo o sócio ostensivo, desfaz-se a sociedade, liquidando-se a conta de participação. O crédito do participante, se houver, será classificado como quirografário (Lei nº 11.101/2005, artigo 83, VI). Apurando que o sócio participante é devedor da conta, ele deverá complementar a contribuição a que se obrigou.

Foto: Freepik

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Outro fator existente é que não sendo o sócio ostensivo empresário ou sociedade empresária, não estará sujeito à legislação falimentar e, neste caso, revelando-se insolvente, seus credores poderão requerer a declaração da Insolvência Civil, que o CPC de 1973, disciplina sob a rubrica de Execução por Quantia Certa contra Devedor Insolvente (artigos748 a 790). Ressalta-se que segundo o artigo 1052 do CPC de 2015, até a edição de lei específica, as execuções contra devedor insolvente, em curso ou que venham a ser propostas, permanecem reguladas pelo Livro II, Título IV, da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

O sócio participante, por sua vez, se empresário, também poderá incorrer em falência. Qualquer credor particular do sócio participante poderá requerer sua falência, mas nunca tendo como fundamento a sua participação na SCP, posto que, esta não se obriga perante terceiros. Se requerida e declarada a falência do sócio oculto, o fato poderá vir a influir na conta, cujo contrato sujeitar-se-á às normas aplicáveis aos contratos bilaterais (artigo 994, § 3º do Código Civil), na forma do artigo 117 da Lei nº 11.101/2005. Existindo outros participantes, a sociedade continuará em relação a estes, excluindo-se o falido (artigo 1.030, parágrafo único); não havendo outros sócios participantes, a sociedade se desfaz (artigo 1.033, IV), se não achar o administrador judicial conveniente para a massa. Em qualquer dos casos, os direitos da massa só alcançam os resultados sociais proporcionalmente às contribuições do sócio falido. Se o contrato da SCP pactuar expressamente a resolução em caso de falência, sendo esta declarada, estará o contrato resolvido, apurando obrigatoriamente o eventual saldo em favor dos contratantes.

Considerações finais

Apesar de ser um tipo societário antigo no Direito, a SCP foi recepcionada no Código Comercial brasileiro de 1850 e mantida pelo Código Civil brasileiro de 2002, porém o instituto continua sendo pouco difundido.

Contudo, sob uma visão moderna, conclui-se que a SCP possui fatores extremamente atrativos para o mundo empresarial, norteado a cada dia com dificuldades de obtenção de crédito na praça.

Os elementos que tornam a SCP uma opção atrativa para os mais variados negócios são a sua informalidade, a ampla autonomia das partes em regular os interesses da sociedade e o seu caráter oculto. Do caráter oculto surgem outras características da SCP, como a ausência de personalidade jurídica e a falta de patrimônio próprio.

Importante destacar que as características supramencionadas não diminuem a SCP como modalidade societária. Pelo contrário, constituem um instrumento jurídico capaz de viabilizar a participação de investidores, além de afastar formalidades e custos com a constituição de uma sociedade empresária dotada de personalidade jurídica.

Conclui-se, portanto, extremamente oportuna à aplicabilidade, aliada com a eficiência prática, da SCP para a formatação jurídica de empreendimentos e projetos, devendo ser considerada como uma ferramenta altamente eficaz para alavancar os negócios do setor produtivo.

Afinal, “Quanto mais alternativas forem pensadas, mais soluções aparecerão diante do imprevisto…” João Dória Júnior

 

Maria Bernadete Miranda é Articulista do Estado de Direito, Mestre e Doutora em Direito das Relações Sociais, subárea Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professora de Direito Empresarial e Advogada.

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