Coluna Descortinando o Direito Empresarial

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RESUMO: A lei 11.101/05 estipula que apenas o empresário e a sociedade empresária podem sofrer a incidência da lei 11.101/05. Com a entrada em vigor a da lei 12.441/11 que criou uma nova pessoa jurídica que exerce atividade econômica, indaga-se: se a EIRELI poderá ter legitimidade passiva na lei 11.101/05, ou seja, poderá sofrer falência requer recuperação de empresas?

Introdução

A legitimidade juntamente com o interesse e a possibilidade do pedido constituem as condições da ação, isto porque o exercício da ação tem por finalidade última atingir os escopos jurídicos, sociais e políticos do processo, sendo o mais relevante de todos a eliminação de conflitos com a justiça para pacificar pessoas mediante a atuação da lei ao caso concreto. Sob a perspectiva do processo, ação é o poder de obter o provimento jurisdicional sob determinada situação material.

A Constituição de 1988 prevê no art. 5º, XXXV que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, assim, a norma constitucional assegura tanto o acesso à justiça como o próprio poder de ação, na qual permite ao interessado exigir dos órgãos jurisdicionais o exercício de sua função específica mediante a apreciação do pedido formulado no pedido da inicial.

Tão somente com a existência desses requisitos poder-ser-á exigir do Estado o provimento jurisdicional sobre determinada situação concreta. Caso contrário, o requerente será considerado carecedor da ação, pois estará ausente umas das condições da ação. A verificação das condições da ação é dever do próprio Estado Julgador.

Empresa X Empresário X Estabelecimento X Sócio X EIRELI

Antes de adentrarmos no conceito da legitimidade passiva nos processos adstritos a LFRE, se faz imperiosa a distinção entre empresa, empresário, sociedade empresária, estabelecimento, sócio e EIRELI.

Segundo Alberto Asquini a empresa possui quatro perfis poliédricos, sendo que a empresa no aspecto subjetivo (sujeito) é denominada de empresário individual ou sociedade empresária, no aspecto objetivo (objeto) é denominada de estabelecimento, no aspecto funcional (hierárquico) é denominada de atividade e o último aspecto corporativo (institucional) é considerado uma instituição, na medida em que reúne sujeitos (empresário e seus empregados) com propósitos comuns. Podemos compreender o sócio como sendo a pessoa física ou jurídica que integra a sociedade contribuindo com bens e/ou serviços para a integração do capital social. [1]

Desta forma, “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços.” (art. 966, CC).  E a sociedade empresária como sendo aquela que tem por objeto o exercício próprio de empresário sujeito ao registro, desde que não se encontre nas exceções legais. Já o art. 1.142, CC considera estabelecimento como todo o complexo de bens (corpóreos e incorpóreos) organizados para o exercício da empresa (atividade empresarial) pelo empresário ou sociedade empresária.[2]

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O sócio é o investidor na sociedade e a EIRELI é uma pessoa jurídica constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

Legitimidade Passiva

A legitimidade das partes é a legitimidade ad causam que busca representar o liame subjetivo que deve haver entre as partes processuais (requerente e requerido) e o direito entre elas se discute no processo. Enrico Tullio Liebman assevera que legitimação “é a pertinência subjetiva da lide nas pessoas do autor e do réu, isto é, o reconhecimento do autor e do réu, por parte da ordem jurídica, como sendo as pessoas facultadas respectivamente a pedir e contestar a providência que é o objeto da demanda”[3]. Para Armelin Donaldo a legitimidade pressupõe a capacidade, é a idoneidade do sujeito, como atributo do sistema jurídico “para a prática de determinado ato ou para suportar os seus efeitos, emergente da titularidade de uma relação jurídica”. [4]

Assim, legitimidade passiva poderá ser verificada a partir da interpretação sistêmica da lei 11.101/05 que prevê no art. 1º que “esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor”. E, completa, no art. 98 que “citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias”. Caso a sociedade empresária tenha sócios de responsabilidade ilimitada estes também sofrerão as consequências da falência na forma do art. 81 que prevê “a decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem”.

Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.

É certo que o empresário individual e a sociedade empresária sem registro podem sofrer a incidência da falência, mas não podem ter deferida a recuperação de empresas, por falta de registro.

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Assim, a questão que se coloca é a extensão subjetiva da lei 11.101/05. A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) pode obter recuperação empresarial e está sujeita à falência?

Não se aplica a LFRE

O art. 2º, da LFRE exclui da sua aplicação a sociedade de economia mista, a empresa pública, a instituição financeira pública ou privada, a cooperativa de crédito, o consórcio, a entidade de previdência complementar, a sociedade operadora de plano de assistência à saúde, a sociedade seguradora, a sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. [5]

Fábio Ulhoa Coelho[6] afirma que há dois grupos de exclusão: um total e outro parcial. Já Ricardo Negrão[7] classifica a exclusão em absoluta e relativa. Isto é, pode uma sociedade empresária submeter-se a um regime de execução concursal completamente diverso do falimentar (primeiro caso) ou a um procedimento extrajudicial de liquidação concursal alternativo ao comum (segundo caso). Enquadram na exclusão total as sociedades de economia mista, as empresas públicas e as câmaras ou prestadoras de serviço e de liquidação financeira. Já na exclusão parcial se enquadram as companhias de seguro, as operadoras de planos de previdência à saúde e as instituições financeiras.

Se o devedor estiver totalmente ou absolutamente excluído do regime falimentar comum, a sociedade empresária não poderá submeter-se ao processo falimentar como forma de execução concursal de suas obrigações, isto é, ela nunca pode falir. Já o devedor empresário parcialmente excluído pode vir a submeter-se ao procedimento falimentar comum em execução concursal, em determinadas hipóteses elencadas pela lei. Fábio Ulhoa Coelho [8] “ressalte-se que ambas as hipóteses de exclusão, quando ainda se tratar de devedor empresário, não submetem o agente ao regime de insolvência civil”.

Analisando o art. 1º e 2º da lei 11.101/05, podemos excluir da aplicação as seguintes pessoas: as sociedades que desenvolvem atividade não empresarial (atividade simples), profissionais intelectuais, de natureza científica, literária ou artística, as sociedades de economia mista, as empresas públicas, as entidades de previdência complementar, à instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. [9]

Mas, devemos deixar claro que mesmo que atividade empresarial seja exercida na forma de empresário individual ou na forma de sociedade empresária não sofreram a incidência da Lei 11.101/05, na forma do art. 2º que dispõe: Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

 Referências:

[1]  COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. v. 2. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 18.

[2] AQUINO, Leonardo Gomes de. Curso de direito empresarial: teoria da empresa e direito societário. Brasília: Editora Kiron, 2015, p. 33. AQUINO, Leonardo Gomes de. Curso de direito empresarial: teoria da empresa e direito societário. Brasília: Editora Kiron, 2015, p. 33. AQUINO, Leonardo Gomes de. Empresário: vicissitude e congruências do seu sistema legal. Revista de Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 35, p. 184-210, jul-set, 2008, p. 128.

[3] LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o processo civil brasileiro. São Paulo: José Bushatsky, 1976, p. 127.

[4] ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 13.

[5]  AQUINO, Leonardo Gomes de. Sujeito passivo – Sujeição à falência. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 99, abr 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11415>. Acesso em dez 2012.

[6] COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 196.

[7] NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, v.3, p. 68-73.

[8] COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 196.

[9] PENTEADO, Mauro Rodrigues. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 96-97.

Leonardo Gomes de Aquino é Articulista do Estado de Direito, responsável pela Coluna “Descortinando o Direito Empresarial” – Mestre em Direito. Pós-Graduado em Direito Empresarial. Pós-graduado em Ciências Jurídico Empresariais. Pós-graduado em Ciências Jurídico Processuais. Especialização em Docência do Ensino Superior. Professor Universitário. Autor do Livro “Direito Empresarial: teoria da Empresa e Direito Societário”.

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