Coluna Descortinando o Direito Empresarial

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Instrumentos de captação de recursos

Os valores mobiliários são bens com características peculiares, pois são utilizados dentro do mercado de capitais como forma de captação de recursos por parte das companhias de capital aberto, em regra.

Coelho (2010, p. 140) conceitua os valores mobiliários como os “instrumentos de captação de recursos, para o financiamento da empresa, explorada pela sociedade anônima que os emite, e representam, para quem os subscreve ou adquire uma alternativa de investimento”.

São espécies de valores mobiliários: as ações, as partes beneficiárias, as debêntures, os bônus de subscrição e o commercial paper.

Os valores mobiliários estão sujeitos ao registro prévio na CVM.

Partes beneficiárias

As partes beneficiárias são títulos negociáveis sem valor nominal e estranho ao capital social, que representam para a companhia uma forma de captação de recursos, ou de pagamento se serviços consistentes em direito de crédito eventual contra a companhia emissora.

A captação de recursos ocorrerá quando a companhia colocar este título no mercado na forma de alienação, ou seja, a companhia vender tais títulos.

O art. 47 da LSA prevê que: “as partes beneficiárias poderão ser alienadas pela companhia, nas condições determinadas pelo estatuto ou pela assembléia-geral, ou atribuídas a fundadores, acionistas ou terceiros, como remuneração de serviços prestados à companhia”.

Mas é certo que as partes beneficiárias não poderão conferir aos seus titulares direitos privativos, excetuado, o direito de fiscalização dos administradores, não podendo ser emitidas m companhia de capital aberto.

O prazo máximo destes títulos é de 10 (dez) anos, quando emitida de forma gratuita, salvo as destinadas a sociedade ou fundações beneficentes dos empregados da companhia; já para as emitidas de forma onerosa, não fixa a legislação prazo máximo fixado.

O estatuto poderá prever a conversão das partes beneficiárias em ações, mediante capitalização de reserva criada para esse fim.

Em suma, os titulares destes títulos não são sócios, mas credores da companhia.

Debêntures

O art. 52 da LSA dispõe que as debêntures são títulos de crédito representativos de contrato de mutuo com valor nominal fixo, ou seja, “a companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos seus titulares direito de crédito contra ela, nas condições constantes da escritura de emissão e, se houver, do certificado”. É importante afirmar que segundo o art. 54 § 1 da LSA “a debênture poderá conter cláusula de correção monetária, com base nos coeficientes fixados para correção de títulos da dívida pública, na variação da taxa cambial ou em outros referenciais não expressamente vedados em lei”.

O valor das debêntures “não é condição que possa ser alterada por decisão da assembléia geral dos debenturistas (art. 71, § 5°, da Lei n. 6.404/76) visto que diz respeito à própria essência desses títulos”. REsp 303.825-SP, Rel. Min. Ruy Rosado, julgado em 19/6/2001.

Importante ressaltar que a assembleia de debenturistas não pode reduzir os valores das debêntures, na forma do art. 71 §5º da LSA.

Art. 53. A companhia poderá efetuar mais de uma emissão de debêntures, e cada emissão pode ser dividida em séries.

Parágrafo único. As debêntures da mesma série terão igual valor nominal e conferirão a seus titulares os mesmos direitos.

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O debenturista tem direito de receber, no prazo marcado no título, o resgate, isto é, retirar de circulação a debênture.

As debêntures são classificadas quanto à espécie em: (a) com garantia real; (b) flutuante; (c) quirografárias; (d) subordinadas.

As debêntures com garantia real atribuem aos seus titulares um crédito de garantia real, ou seja, vinculado a um bem da sociedade. As debêntures flutuantes atribuem ao debenturista um crédito de privilégio geral. As debêntures quirografárias atribuem ao seu titular um crédito comum, sem quaisquer garantias. A debênture subordinada concederá ao titular dela uma preferência simplificada em caso de falência da companhia, que na verdade é inferior ao crédito do quirografário.

A emissão das debêntures só ocorrerá com aprovação em deiberação de asssembleia geral, que dever+a fixar todas as regras referentes a tais debêntures, podendo, nas companhias de capital aberto, o conselho de administração deliberar sobre a emissão de tais títulos.

As debêntures poderão ser criadas por emissão pública, na qual necvessaramente deverá contar um prévio registro na CVM, ou podem ser emitidas de forma particular.

Art. 61. A companhia fará constar da escritura de emissão os direitos conferidos pelas debêntures, suas garantias e demais cláusulas ou condições.

• 1º A escritura de emissão, por instrumento público ou particular, de debêntures distribuídas ou admitidas à negociação no mercado, terá obrigatoriamente a intervenção de agente fiduciário dos debenturistas (artigos 66 a 70).
• 2º Cada nova série da mesma emissão será objeto de aditamento à respectiva escritura.
• 3º A Comissão de Valores Mobiliários poderá aprovar padrões de cláusulas e condições que devam ser adotados nas escrituras de emissão de debêntures destinadas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, e recusar a admissão ao mercado da emissão que não satisfaça a esses padrões.

A escritura de emissão, tanto por instrumento público como por particular, deverá obrigatoriamente a intervenção de uma agente fiduciáiro dos debenturistas, nomeado na escritura de emssão.

Art. 59. A deliberação sobre emissão de debêntures é da competência privativa da assembléia-geral, que deverá fixar, observado o que a respeito dispuser o estatuto:

I – o valor da emissão ou os critérios de determinação do seu limite, e a sua divisão em séries, se for o caso;

II – o número e o valor nominal das debêntures;

III – as garantias reais ou a garantia flutuante, se houver;

IV – as condições da correção monetária, se houver;

V – a conversibilidade ou não em ações e as condições a serem observadas na conversão;

VI – a época e as condições de vencimento, amortização ou resgate;

VII – a época e as condições do pagamento dos juros, da participação nos lucros e do prêmio de reembolso, se houver;

VIII – o modo de subscrição ou colocação, e o tipo das debêntures.

A transferência de debêntures, em razão da sua forma nominativa obrigatória, ocorre por meio de cessão.

Sendo a debêntures um título executivo, decorrente de instrumentos particular (parte da doutrina compreende como um título de crédito), o seu prazo de prescrição é de 5 anos.

Prescreve em cinco anos a pretensão de cobrança de valores relativos a debêntures. Isso porque, nessa hipótese, deve ser aplicada a regra prevista no art. art. 206, § 5º, I, do CC, que estabelece em cinco anos o prazo de prescrição “de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular”. Ressalte-se que não cabe na hipótese, por ampliação ou analogia, sem qualquer previsão legal, aplicar às debêntures o prazo prescricional relativo às notas promissórias e às letras de câmbio, bem como o prazo prescricional para haver o pagamento de título de crédito propriamente dito. Com efeito, deve-se considerar que a interpretação das normas sobre prescrição e decadência não pode ser realizada de forma extensiva. Precedentes citados: AgRg no AREsp 94.684-DF, Primeira Turma, DJe 25/5/2012; e AgRg no REsp 1.149.542-PR, Segunda Turma, DJe 21/5/2010. REsp 1.316.256-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 18/6/2013.

Há, ainda, as cédulas de debêntures que são aquelas que conferem aos seus titulares direito de crédito contra o emitente pelo valor nominal ao s juros nelas estipulados. Somente as instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central tem competência para emiti-las, nesse caso são os agentes fiduciários (pessoa natural ou jurídica).

Bônus de subscrição

O bônus de subscrição consiste em valor mobiliário que a companhia poderá emitir dentro do limite do aumento de capital social previsto no estatuto. Sempre serão nominativos.

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Os bônus de subscrição conferem aos seus titulares, nas condições constantes do certificado, direito de subscrever ações do capital social, que será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de emissão das ações.

1. Não implica descumprimento dos arts. 75, parágrafo único, e 79 da Lei de Sociedades Anônimas – LSA analisar cláusula de ajustamento do preço de exercício de direito de bônus de subscrição e ser contrário à sua aplicação em razão do não preenchimento das condições nela previstas.

2. Embora tenham origem comum, o bônus de subscrição e a opção de compra de ações não se confundem: aquele é um título mobiliário e pode ser alienado onerosamente ou atribuído como vantagem adicional aos subscritores de emissões de ações ou debêntures da companhia; esta tem natureza contratual e somente pode ser outorgada às pessoas arroladas na lei.

3. O aumento de capital por subscrição pública ou privada de ações é modalidade própria de aumento de capital e não se confunde com aquele resultante do exercício de direitos decorrentes de bônus de subscrição ou de opções de compra de ações.

4. É relativa a liberdade da companhia na fixação do preço de exercício (preço determinado) ou de critérios para sua apuração (preço determinável), pois deve ser observado o disposto no § 1° do art. 171 da LSA, que veda a diluição injustificada da participação dos antigos acionistas, podendo, para esse efeito, ser somado o seu preço de emissão.

5. A não comprovação de ofensa ao dever de informar é matéria cuja apreciação implicaria revolvimento de fatos e provas, procedimento inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ).

6. O princípio da boa-fé objetiva, em matéria societária, deve ser interpretado à luz das práticas do mercado de capitais, títulos e valores mobiliários e dos princípios e normas que as informam, todos extraídos das leis especiais que regem esse mercado.

7. A companhia emitente não tem direito de exigir do titular de bônus de subscrição o complemento do preço de exercício para efeito de sua conversão em ações.

8. Recursos especiais conhecidos e desprovidos.

(REsp 1162117/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 20/11/2014)

Com esse título, a companhia poderá programar um futuro aumento de capital social, tendo os adquirentes do título o direito de exigir este aumento.

A deliberação sobre emissão de bônus de subscrição compete à assembléia-geral, se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração.

Art. 79. O certificado de bônus de subscrição conterá as seguintes declarações:

I – as previstas nos números I a IV do artigo 24;

II – a denominação “Bônus de Subscrição”;

III – o número de ordem;

IV – o número, a espécie e a classe das ações que poderão ser subscritas, o preço de emissão ou os critérios para sua determinação;

V – a época em que o direito de subscrição poderá ser exercido e a data do término do prazo para esse exercício;

VI – o nome do titular;

VII – a data da emissão do certificado e as assinaturas de dois diretores.

Tais títulos podem ser emitidos após deliberações da assembleia geral, ou, se permitir o estatuto, poderá o conselho de administração deliberar sobre tal emissão, na forma do art. 76 da LSA.

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Hipótese: cinge-se a controvérsia em decidir se a operação realizada em 20 de junho de 1997 pelos detentores das opções de compra de ações, decorrentes do plano instituído em 1990, deve ser considerada como hipótese de incidência da cláusula de ajuste que constou da ata de emissão dos bônus de 1996, de modo a garantir aos investidores bonistas os mesmos direitos previstos nas opções.

1. Afasta-se as alegações de incidência da Súmula 283/STF e ausência de comprovação de divergência jurisprudencial, bem como a aplicação das Súmulas 5 e 7 deste STJ, porquanto esses óbices foram definitivamente afastados por esta Quarta Turma no julgamento concluído em 25 de novembro de 2014.

2.1. O bônus de subscrição é um título mobiliário, transferível, negociável, passível de alienação, destinado ao público externo da sociedade empresária, emitido com a finalidade de captação de recursos financeiros pela companhia.

O preço é calculado com base em um possível valor futuro da ação e o investidor o compra ao estimar que poderá subscrever o capital da companhia, ao tempo do exercício do direito previsto no título, por quantia inferior a que estará sendo praticada no mercado.

A opção de compra de ações não é título, não é transferível e nem negociável, sendo concedida gratuitamente pela companhia a seus colaboradores, normalmente de nível hierárquico elevado, com a finalidade de, ao lhes abrir a possibilidade de tornarem-se sócios em condições vantajosas, conseguir maior empenho e motivação no exercício de suas funções.

A finalidade do instituto é, precipuamente, de política de gestão de pessoas para conseguir melhor desempenho para companhia.

2.2. A emissão de bônus de subscrição de ações pelas companhias brasileiras deve obedecer aos princípios da boa-fé objetiva e da plena informação (full disclosure), a fim de garantir a confiança no mercado de capitais.

2.3. O aumento de capital mediante subscrição de ações oferecidas no mercado de capitais tem finalidade diametralmente diversa do aumento em decorrência da outorga de opção aos colaboradores da companhia.

No primeiro caso, a finalidade é de capitalização da sociedade, enquanto no segundo cuida-se de política motivacional destinada exclusivamente ao corpo funcional da empresa.

A conformação teleológica da opção não permite que o benefício atribuído a seus detentores seja considerado condição apta a fazer incidir a cláusula de ajustamento destinada a precificação do direito de exercício dos investidores-bonistas.

Caso fosse essa a intenção da companhia, deveria ter previsto expressamente essa possibilidade no título, uma vez que se cuida de vantagem econômica exclusiva da força de trabalho da organização.

Contudo, mesmo que referida previsão estivesse presente, sua licitude poderia ser questionada pelos demais acionistas, com base na norma disposta no § 1º do art. 170 da LSA, que determina que o preço de emissão – de novas ações –  deverá ser fixado, sem diluição injustificada da participação dos antigos acionistas.

Ademais, existiria uma evidente incoerência lógica na cláusula, pois não haveria porque se fixar determinado valor-base de exercício dos bônus que sabidamente jamais se realizaria.

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O colegiado estadual, analisando as especificidades fáticas do caso concreto, em atenção ao princípio da boa-fé e do dever de informar, concluiu que em momento algum o recorrente teve expectativas frustradas ou a confiança traída, de modo que não ficaram desatendidos os princípios da boa-fé objetiva e do dever de informar.

3. Recurso especial desprovido.

(REsp 1325151/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 27/10/2015)

Será reservada aos acionistas da companhia a preferência para subscrever a emissão dos bônus de subscrição (art 77 LSA).

Commercial paper

Trata-se de valor mobiliário criado pela Instrução normativa CVM 134/1990 com modificações dadas pelas Instruções normativas de números 155/1911, 292/1988 e 429/2006.

O commercial paper representa um direito de crédito contra a companhia emissora de capital aberto ou fechado, utilizando-se da estruturação de uma nota promissória, devendo ser registrado na CVM.

A circulação deste título será mediante endosso em preto, obedecendo ao mesmo regramento do art. 15 da Lei Uniforme de Genebra (Anexo I do Decreto 57.663/66).

O vencimento do título será no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias e no mínimo de 30 (trinta) dias, quando emitido por companhia de capital fechado e no caso de sociedade de capital aberto o prazo será de 360 (trezentos e sessenta) dias e no mínimo de 30 (trinta) dias.

A Instrução normativa 429/2006 determina no art. 6º que o commercial paper deverá ser emitido no mínimo de R$500.000,00.

American Depositary Receip (ADR) e Brazilian Depositary Receipt ou certificado de depósito de valores mobiliários (BDR)

Segundo Coelho (2010, p. 160) os American depositary receipts (ADR) “são valores mobiliários, emitidos por bancos norte-americanos, que possibilitam a capacitação de recursos, no mercado de capitais dos Estados Unidos, por sociedades anônimas.

Já os Brazilian depositary receipts (BDR) são certificados de depósito de valores mobiliários emitidos no Brasil que representam valores mobiliários de emissão de companhias abertas com sede no exterior.

Tomazette (2008, p. 464) informa que na nossa regulamentação há quatro conceitos que devem ser destacados e associados ao funcionamento do ADR e ao BRD.

Nossa legislação fala em certificados de depósitos de valores mobiliários, ao invés de falar sempre em ADR ou BDR, apesar de esta ainda ser a terminologia corriqueira no mercado. Tais certificados são os títulos representativos de valores mobiliários, de companhias com sede no exterior, emitidos por instituição depositária no país da negociação. Tal instituição emissora do certificado é denominada instituição depositária. A outra instituição financeira, situada no país de origem, é denominada custodiante, por ser aquela que possui a custodia do valor mobiliário. Tal mecanismo é importante para as próprias companhias, as quais tem tomado a iniciativa de tais programa, sendo denominadas no Brasil como empresas patrocinadoras.

O American Depositary Receip (ADR) e o Brazilian Depositary Receipt ou certificado de depósito de valores mobiliários (BDR) estão previstos e regulamentados nas Instruções Normativas n. 317, de 1999 e 331 e 332, de 2000, da CVM, e tem características semelhantes aos certificados de depósitos de ações e de debêntures, porem em ambiente internacional. Esses certificados são emitidos e negociados em um determinado país, por uma instituição financeira que tem por lastro o depósito em instituição financeira de outro país, de quaisquer valores mobiliários emitidos por companhias com sede no território deste último país.

Referências

AQUINO, Leonardo Gomes de. Curso de direito empresarial: teoria da empresa e direito societário. Brasília: Editora Kiron, 2015.

CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. V. 1.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Direito de empresa. Sociedades. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. V. 2

MARTINS, Fran. Comentários à lei das sociedades anônimas. Revista e atualizada por Roberto Papini. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial. Teoria geral e direito societário. São Paulo: Atlas, 2008. V 1.

VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc; PEREIRA, Alexandre Demetrius. Curso de comercial. Sociedade por ações. A sociedade anônima. A sociedade comandita por ações. O exercício social e as demonstrações financeiras. Os lucros, as reservas e os dividendos. São Paulo: Malheiros. 2008. V. 3.

Leonardo Gomes de Aquino é Articulista do Estado de Direito, responsável pela Coluna “Descortinando o Direito Empresarial” – Mestre em Direito. Pós-Graduado em Direito Empresarial. Pós-graduado em Ciências Jurídico Empresariais. Pós-graduado em Ciências Jurídico Processuais. Especialização em Docência do Ensino Superior. Professor Universitário. Autor do Livro “Direito Empresarial: teoria da Empresa e Direito Societário”.

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