137 – Semana –  O contrato: O lugar e o tempo de celebração

 

Coluna Descortinando o Direito Empresarial, por Leonardo Gomes de Aquino, articulista do Jornal Estado de Direito

 

 

137 – Semana –  O contrato: O lugar e o tempo de celebração

 

O contrato: O lugar e o tempo de celebração[1]

        Tanto o lugar como o tempo de celebração do contrato são importantes para determinar a norma aplicável em caso de conflito entre os contratantes, especialmente, se o mesmo não estiverem estipulado regra própria no seu corpo, por meio de cláusulas.

Lugar de celebração do contrato

        O lugar da formação do contrato interessa para a afixação do foro competente e, no caso de contrato internacional, para saber qual a lei a ser aplicável, caso as partes não tenham previsto regra expressa.

        Deve-se considerar concluído o contrato no lugar em que foi obtido o consenso. Mais, uma vez, não existindo qualquer dificuldade para os contratos entre presentes (inter absentes).

        No celebrados entre ausentes há duas possibilidades: no local da propositura ou no local da aceitação. O direito brasileiro optou pelo primeiro ao estipular no art. 435 do CC que o contrato considera celebrado no local onde foi proposto.

        Mas em ambos os casos de celebração entre presente ou entre ausentes as partes podem estipular outro local como o da celebração, isto ocorre por que o art. 435 do CC é considerado como uma norma dispositiva.

        A determinação do lugar onde se tem concluído o contrato é de enorme importância, quando estamos perante um contrato internacional, pode que dele depende não só apuração do foro competente, mas também a determinação da lei aplicável ao contrato, se as partes não tiverem estipulado outra regra, em função da utilização da autonomia privada na dimensão conflitual.

        É importante ressaltar que, os contratos embora celebrados no estrangeiro, se submetem à norma brasileira, por força da LINDB, em seu art. 9º §2º, que prescreve: “a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”[2]. Logo, se o ofertante residir no Brasil e o aceitante em Portugal, o negócio reger-se-á pela norma brasileira. Se o preponente residir em Portugal e o aceitante no Brasil. Sendo o contrato proposto naquele país, por meio de carta ou e-mails, ficará ele sob a égide da norma portuguesa. Mas, é claro, as partes por força da autonomia privada pela dimensão conflitual poderá estipular outra regra.

        Diante da questão observamos um conflito entre o CC e a LINDB, visto que aquele privilegia o local da propositura enquanto nessa o privilégio é a residência do proponente. Por isso, a interpretando a questão podemos concluir inicialmente que prevalece o CC por ser norma mais nova.

        Assim, para conciliar as duas regras podemos concluir que nos contratos entre presentes aplicar-se a regra do CC que considera celebrado no local onde foi proposto, mas se o contrato for entre ausentes reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

        A questão se põem delicada no caso da contratação por meios eletrônicos, como no caso do e-mail. Imaginemos o seguinte exemplo: o aceitante é domiciliado na Rússia e o proponente no Brasil, entretanto este encontra-se em um navio em águas francesas quando da formulação da proposta por email, o lugar da celebração na situação é no Brasil onde o proponente é domiciliado. Isto ocorre porque no Brasil, todos os endereços eletrônicos (e-mail) encontram vinculados por provedor, que servirá como lugar do contrato, se for do Brasília proposta.

        O problema se instaura quando a proposta é enviada por pessoa que possui endereço eletrônico desvinculado do provedor e a pessoa em qualquer lugar do planeta, poderá enviar a proposta de contrato. Nessa situação será necessário rastrear eletronicamente a procedência da proposta para identificar o local da proposta.

Foto: Pixabay

Tempo de celebração do contrato

        É importante determinar com precisão o momento em que as partes estarão vinculadas ao contrato, ou seja, o momento em que estarão obrigadas a adimplir as respectivas obrigações, podendo ser concomitante à celebração ou a outro momento pré-estipulado. Isto porque o tempo em que o contrato foi celebrado é importante para definir a lei aplicável em caso de conflito.

O Código Civil prevê que

        Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

        Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

        A redação da regra legal propõe duas constatações: (1) a norma não adota o plano da existência de forma destacada, visto que o comando já inicia sua projeção pelo plano da validade; e (2) que quanto à validade dos negócios deve ser observada o momento da celebração. Assim, podemos constatar que se o contrato foi celebrado na vigência do Código Civil de 1916 deve-se observar as suas regras quanto: a capacidade; a legitimidade: a vontade; ao objeto; e à forma[3]. Mas em relação a sua eficácia será aplicada a norma vigente ao momento em que o efeito deveria se produzir. [4]

        A validade do ato será disciplinada pela lei vigente ao tempo de sua conclusão, independentemente de qualquer alteração posterior.

        Exemplificando, não se pode questionar a anulabilidade de um contrato efetivado até 10 de janeiro 2003 em razão de estado de perigo, pois o referido vício de consentimento só ingressou no Código Civil de 2002 e aquele contrato é um ato jurídico perfeito.

        Outro problema que se coloca é a questão da simulação que a época do CC de 1916 era considerada como mecanismo de anulação (nulidade relativa) e na atual legislação é nulidade absoluta. Por isso, seguirá a regra da anulação, pois ao momento da celebração a lei em vigor determinava a anulação.

        É que: “A regra da congruência (ou correlação) entre pedido e sentença (CPC, 128 e 460) é decorrência do princípio dispositivo. Quando o juiz tiver de decidir independentemente de pedido da parte ou interessado, o que ocorre, por exemplo, com as matérias de ordem pública, não incide a regra da congruência. Isso quer significar que não haverá julgamento extra, infra ou ultra petita quando o juiz ou tribunal pronunciar-se de ofício sobre referidas matérias de ordem pública. Alguns exemplos de matérias de ordem pública a) substanciais: cláusulas contratuais abusivas (CDC, 1º e 51); cláusulas gerais (CC 2035 par. ún) da função social do contrato (CC 421), da função social da propriedade (CF art. 5º XXIII e 170 III e CC 1228, § 1º), da função social da empresa (CF 170; CC 421 e 981) e da boa-fé objetiva (CC 422); simulação de ato ou negócio jurídico (CC, 166, VII e 167). [5]

        Em relação aos juros de mora (pagamento de juros se insere no tempo do cumprimento da obrigação), se encontra no plano da eficácia do contrato deve-se aplicar a regra da nova norma, a partir da sua vigência. Neste sentido, Enunciado no 164 da III da Jornada de Direito Comercial expõe que “tendo início a mora do devedor ainda na vigência do código civil de 1916, são devidos juros de mora de 6% ao ano até 10 de janeiro de 2003; a partir de 11 de janeiro de 2003 (data da entrada em vigor do Código Civil), passa a incidir o artigo 406 do CC/2002”.[6]

        Por outro lado, na hipótese do contrato de doação ter sido celebrado na vigência do CC de 1916 e o donatário ter em 2015, cometido homicídio doloso contra o doador, essa situação será resolvida sob a égide do CC de 2002, em especial o art. 564 do CC, que confere legitimidade aos herdeiros da vítima para propor a ação de revogação da doação, regra inexistente no Código Civil revogado.

        Outra situação interessante seria a aplicação das regras referentes a modificação do contrato quando a execução se der no tempo (execução diferida e trato sucessivo).

        Assim, quando os efeitos não foram previstos pelas partes (partes posteriores dos fatos pendentes), aplicaremos o Código Civil de 2002 mesmo para os contratos efetivados antes de sua vigência[7]. A título ilustrativo, mesmo que o Código Civil de 1916 não discipline a onerosidade excessiva, é possível aplicar a resolução contratual ou o reequilibro contratual prevista nos art. 317 e 478 a 480 do CC de 2002, por se tratar de questões de ineficácia superveniente do contrato posterior a 11 de janeiro de 2003, sendo, portanto, alcançada pelo Código Civil de 2002.

 

[1] Parte integrante do meu livro “Direito dos Contratos”;

[2] LINDB. Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. § 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

[3] O Código de Defesa do Consumidor aos contratos anteriores a sua vigência, sob pena de afronta ao ato jurídico perfeito (STF. Súmula nº 285).

[4] TARTUCE, Flávio. Direito civil. Teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 3ª Ed., São Paulo: Método, 2008. v. 03, p. 41.

[5] (STJ. REsp 1112524/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/09/2010, DJe 30/09/2010).

[6] RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NÃO OCORRÊNCIA. MULTA CONTRATUAL. REDUÇÃO PARA 2% OCORRIDA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE. RESTABELECIMENTO DO ÍNDICE PACTUADO. CONTRATO CELEBRADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 9.298/96. CLÁUSULA PENAL. REDUÇÃO COM BASE NO 924 DO CC/1916. POSSIBILIDADE. PRETENSÃO DE ALTERAR O PATAMAR DEFINIDO NAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE NO ENUNCIADO SUMULAR N. 7 DESTE TRIBUNAL SUPERIOR. 1. Inocorrência de maltrato ao art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, ainda que de forma sucinta, aprecia com clareza as questões essenciais ao julgamento da lide. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos deduzidos pelas partes. 2. A multa contratual só pode ser reduzida ao percentual de 2% (dois por cento) nos contratos celebrados após a vigência da Lei n. 9.298/96. 3. O artigo 924 do Código Civil de 1916 facultava ao Juiz a redução proporcional da cláusula penal às hipóteses de cumprimento parcial da obrigação, sob pena de afronta ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa. 4. Hipótese em que a obrigação foi parcialmente cumprida pelo devedor, a justificar a redução. 5. Inocorrência de aplicação retroativa do art. 413 do CC/02 que, ao contrário da faculdade trazida pela regra anterior, passou a estabelecer um dever ao juiz.6. Interpretação conjunta dos enunciados normativos do art. 924 do CC/16 e do art. 413 do CC/2002 à luz da regra de transição do art. 2035 e seu parágrafo único do CC/2002, recomendando a concreção do princípio da função social do contrato mesmo para pactos celebrados na vigência da anterior codificação civil. 7. Verificar se a redução da cláusula penal, da maneira como foi promovida pelo juiz de primeiro grau e confirmada pelo Tribunal a quo, atingiu patamar razoável e proporcional demandaria a interpretação das cláusulas contidas no contrato locatício, bem como das provas carreadas aos autos, atraindo os óbices dos enunciados n. 05 e n. 07 da Súmula desta Corte. 8. Doutrina e jurisprudência acerca das questões discutidas. 9. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ. REsp 887.946/MT, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 18/05/2011)

[7] Ação direta de inconstitucionalidade. – Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que e um ato ou fato ocorrido no passado. – O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do S.T.F.. – Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não e índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. – Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos ja celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, “caput” e parágrafos 1 e 4; 20; 21 e paragrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de maio de 1991. (STF. ADI 493, Relator(a):  Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/1992, DJ 04-09-1992 PP-14089 EMENT VOL-01674-02 PP-00260 RTJ VOL-00143-03 PP-00724)

Leonardo Gomes de Aquino
* Leonardo Gomes de Aquino é Articulista do Estado de Direito, responsável pela Coluna “Descortinando o Direito Empresarial” – Mestre em Direito. Pós-Graduado em Direito Empresarial. Pós-graduado em Ciências Jurídico Empresariais. Pós-graduado em Ciências Jurídico Processuais. Especialização em Docência do Ensino Superior. Professor Universitário. Autor do Livro “Direito Empresarial: teoria da Empresa e Direito Societário”.
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