Coluna Descortinando o Direito Empresarial

100 – Semana –  QUESTÕES PENAIS NA LEI Nº 9.279/96 (LPI): Publicidade Falsa (art. 195. I) e Falsa Informação (art. 195. II)

Tipo Penal

O tipo penal referente a concorrência desleal reside no fator de que a CF estabelece a livre concorrência e a defesa do consumidor e repressão ao abuso de poder econômico e à concorrência desleal. Mas o que venha a ser concorrência desleal? Segundo a Convenção da União de Paris (CUP), art. 10 bis a concorrência desleal ocorre quando qualquer ato de concorrência contrário aos usos honestos em matéria industrial ou comercial é praticado. Em suma, a ideia é de que nenhuma pessoa se aproveite da debilidade ou necessidade outra, pois o pressuposto da qualificação da concorrência é de que as partes devem ser colocadas em um plano de igualdade.

1. Publicidade Falsa (art. 195. I) e Falsa Informação (art. 195. II)

Foto: Fesojus

FABIO ULHOA COELHO afirma que a concorrência desleal se traduz no ato de obter informações verdadeiras, mas se forem inverídicas dificilmente poderão ser úteis à definição de uma eficiente estratégica empresarial. Entretanto, a deslealdade pressupõe a veiculação de informações de informações falsas, no sentido de promover o aumento indevido da reputação do infrator, ou o comprometimento da imagem da vítima. Assim, o tipo penal tem como padrão a caracterização da divulgação de informações falsas como o claro intuito de induzir o consumidor a erro. O crime previsto no art. 195 da LPI deve ser classificado como doloso, formal, próprio, não se admite a tentativa, no caso do Inciso I, mas é possível no inciso II, comissivo, instantâneos, comum e de ação vinculada. Dessa forma, a ação penal é privada. Tendo em vista que a pena de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa, mas pela complexidade da prova pericia a ação penal deve ser processada na Justiça Comum.

2. Desvio de Clientela (art. 195. III)

O tipo penal descrito nesse inciso comporta variadas formas, pois se trata de um tipo aberto, onde o autor do crime, poderá por exemplo imitar a fachada, seus meios de divulgação, processo de propaganda in loco, de modo a induzir a clientela ao erro, utilizando de elementos externos capazes de incutir no consumidor uma semelhança entre os produtos. Caso se utilize de sinais registrados polo concorrente o crime será outro. Assim, o tipo penal é empregar (utilizar, aplicar ou usar) meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio clientela de outrem. Assim, o criminoso se utiliza de expediente insidioso para captar a clientela de outrem.

Crime contra a propriedade industrial. Crime de concorrência desleal, nas modalidades de desvio de clientela por meio fraudulento e comercio de produto adulterado ou falsificado em recipiente ou invólucro de outrem (LPI, artigo 195, incisos III e VIII). […]. Mérito da acusação e da defesa. […]. O meio fraudulento define-se no conjunto de todas as circunstancias expostas, que outro sentido não tem senão o aliciamento de clientela das querelantes, em proveito dos querelados ou de suas empresas. Esta modalidade do delito de concorrência desleal, denominada de desvio de clientela por meio fraudulento, e mais ampla do que aquela, denominada comercio de produto adulterado ou falsificado em recipiente ou invólucro de outrem, e ambas as modalidades se realizaram, como expressões dos delitos de concorrência desleal cometidos pelos querelados. […]. Provimento parcial da apelação dos querelados quanto a isso (TJRS. Apelação Crime nº 70000653402).

Foto: Unsplash

Questão que se pode colocar é a de que se a utilização de desenhos industriais poderá caracterizar o tipo penal? Modelo industrial não patenteado. Concorrência desleal. O criador de modelo industrial, não protegido por patente, não pode opor-se a seu uso por terceiro. A concorrência desleal supõe o objetivo e a potencialidade de criar-se confusão quanto a origem do produto, desviando-se clientela (REsp: 70015 SP 1995/0035061-0). JOSÉ CARLOS TINOCO SOARES é no sentido de que “desde que haja a possibilidade de indução a erro ou confusão, quer seja pela reprodução integral, parcial, quer pela imitação do desenho industrial registrado, o crime se realiza e se consuma”. Desta forma, o TJSC na Apelação Cível n. 98.006382-5, que definiu: ” A comercialização de bebida da mesma espécie – RUM BACACHARI – de outra conhecida e afamada internacionalmente – RUM BACARDI -, acondicionada em vasilhame praticamente igual, com tampa, cores, logomarca e principalmente rótulos praticamente idênticos, com modificação apenas de pequenos emblemas e efígies, revela o propósito inconfessado de induzir em erro ou de confundir o consumidor, e com isso auferir dividendos, caracterizando prática constitucionalmente vedada (art. 5, inc. XXIX, da CF ) de concorrência desleal, que deve ser prontamente coibida, com indenização dos prejuízos causados.” Recurso desprovido.

O registro malicioso e indevido de domínio por sujeito que reproduz nome empresarial ou marca alheia, com o claro intuito de confundir o usuário ou consumidor, prejudicar ou obter vantagens patrimoniais dos titulares das respectivas marcas e nome empresariais também se inserem no preceito em comento.

Não se pode perder de vista que para a caracterização da concorrência desleal necessário se faz que haja potencialidade da criação de confusão quanto à origem do produto e, também a comprovação do desvio de clientela. Assim, para que se configure deslealdade na concorrência o parâmetro não é legal, mas fático. É preciso que os atos de concorrência sejam contrários aos “usos honestos em matéria industrial ou comercial” (Convenção da União de Paris (CUP), art. 10-bis) ou a “práticas comerciais honestas” (TRIPs, art. 39) – sempre apurados segundo o contexto fático de cada mercado, em cada lugar, em cada tempo.

Dessa forma, o crime em questão só se configura quando há emprego de meio fraudulento e desvio de clientela, devendo ficar caracterizada as condutas do infrator, devendo o magistrado observar e deve ater-se a exame meticuloso dos elementos formativos de ambas as marcas, mas colocar-se na situação do consumidor que não tem presente o produto com a marca autêntica, e apurar se a marca arguida é capaz de despertar a lembrança, ainda que fugaz, da marca autêntica.

O crime previsto no art. 195, III da LPI deve ser classificado como doloso, mera conduta, se admite a tentativa, comissivo, instantâneos, comum e de ação vinculada. A Ação penal é privada. Tendo em vista que a pena de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa, mas pela complexidade da prova pericia a ação penal deve ser processada na Justiça Comum.

Nas próximas semanas continuamos com os demais tipos penais vinculados a Lei n. 11.101/2005 – Lei da Propriedade Industrial

Referências

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AQUINO, Leonardo Gomes de. Propriedade Industrial. Belo Horizonte: D´Placido, 2017.

CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da Propriedade Industrial. Rio de Janeiro: Forense, 1946, v. I, t. 1.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 191.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. t. XVII

SOARES, José Carlos Tinoco. Marcas vs. Nome Comercial Conflitos. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2000, p. 280.

PIERANGELI, José Henrique. Crimes contra a propriedade industrial e crimes de concorrência desleal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

Leonardo Gomes de Aquino é Articulista do Estado de Direito, responsável pela Coluna “Descortinando o Direito Empresarial” – Mestre em Direito. Pós-Graduado em Direito Empresarial. Pós-graduado em Ciências Jurídico Empresariais. Pós-graduado em Ciências Jurídico Processuais. Especialização em Docência do Ensino Superior. Professor Universitário. Autor do Livro “Direito Empresarial: teoria da Empresa e Direito Societário”.