Coluna Descortinando o Direito Empresarial, por Leonardo Gomes de Aquino, articulista do Jornal Estado de Direito
200 – SEMANA – O AVAL PARCIAL NA DUPLICATA
Autor: Leonardo Gomes de Aquino[1]
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- Introdução
A situação proposta no presente texto tem como base o instituto do aval nas duplicatas. Sendo que o instituto aval está disciplinado nos art. 12 da Lei 5.474/68, ao dispor:
Art . 12. O pagamento da duplicata poderá ser assegurado por aval, sendo o avalista equiparado àquele cujo nome indicar; na falta da indicação, àquele abaixo de cuja firma lançar a sua; fora desses casos, ao comprador.
Parágrafo único. O aval dado posteriormente ao vencimento do título produzirá os mesmos efeitos que o prestado anteriormente àquela ocorrência.
Em síntese podemos apontar que a Lei de duplicatas (art. 12) apenas dedica três comandos ao instituto:
- Estipula que a duplicata mercantil ou de prestação de serviço poderá ser garantida por aval;
- Equipara o sujeito avalista ao avalizado e, se não sua omissão, o avalizado será o comprador e;
- Confere ao aval póstumo ou posterior ao vencimento da duplicata os mesmos efeitos que o anterior.
No entanto, o art. 25 da Lei de duplicatas, apresenta uma regra de complementariedade ao título em caso de omissão ou lacuna da legislação, ao afirmar que “aplicam-se à duplicata e à triplicata, no que couber, os dispositivos da legislação sobre emissão, circulação e pagamento das Letras de Câmbio.”
Assim, a questão que se impõe é saber os seguintes pontos: (i) o aval estaria abarcado pelo comando do ar. 25; (ii) qual a legislação das letras de câmbio o art. 25 está aplicando, o decreto 2.044/1908 ou o Decreto 57.663/1966 (Lei Uniforme de Genebra) e; (iii) é possível o aval parcial na duplicata?
Mas, primeiramente vamos situar e compreender o instituto do aval para depois compreender se as regras da letra de câmbio se aplica ao instituto do aval na duplicata.
- Abrangência do termo aval
A etimologia da palavra aval é bastante controvertida, visto que alguns autores, afirmam que a sua origem é francesa “faire valor, à valor”, que significa dar valor. Mas outros afirma que a expressa decorre da expressão “hawâla”, do árabe, que se consubstancia em um tipo de garantia. Outros, afirmam que se trata de “vallattus, vallare” que significa reforçar. E, outros, veem na palavra “avallo”, que significa em baixo, lugar onde se apõe o aval[2]. De toda forma, o instituto do aval tem a finalidade garantir determinado título de crédito, visto que na gênese do instituto tem como princípio norteadores a autonomia e a independência da obrigação do avalista.
O aval tem natureza jurídica de caução ou garantia fidejussória, sendo considerada uma declaração de vontade inserida em um título de crédito, por meio da inserção de assinatura em uma cartular, sendo um ato unilateral e abstrato, enquanto desvinculada da relação fundamental intercorrente entre o avalista e avalizado.
Para João Eunápio Borges o aval “é uma declaração cambial cuja finalidade única é a de garantir o pagamento da letra de câmbio, da nota promissória e de outros títulos (cheque, duplicata), em parte assimilados aos cambiais”. [3]
Fábio Ulhoa Coelho afirma que “o aval é o ato cambiário pelo qual uma pessoa (avalista) se compromete a pagar título de crédito, nas mesmas condições que um devedor desse título (avalizado)”.[4] De modo similar, Wille Duarte Costa assevera que o “aval é a declaração cambial, eventual e sucessiva, pela qual o signatário responde pelo pagamento do título de crédito”.[5]
De outra forma, Pontes de Miranda vislumbra no aval “uma das obrigações por declaração unilateral de vontade, com efeitos absolutos, por figurar no título cambiário, a favor de todos os possuidores, da generalidade, sem bem que seja obrigação equiparada, reforço, sustentáculo de alguma das obrigações pessoais inseridas no título”.[6]
Rubens Requião define aval como “a garantia de pagamento da letra de câmbio, dada por um terceiro ou mesmo por de seus signatários”. [7]
Segundo o dicionário Aurélio aval é garantia pessoal, plena e solidária, que se dá de qualquer obrigado ou coobrigado em título cambial, ou figurativamente é o apoio moral ou intelectual[8]. Da lição de Luiz Emygdio F. da Rosa Junior, extrai-se que o aval nada mais é do que uma declaração cambiária sucessiva e eventual, decorrente de uma manifestação unilateral de vontade, pela qual uma pessoa, natural ou jurídica, estranha à relação cartular, ou que nela já figura, assume obrigação cambiária autônoma e incondicional de garantir, total ou parcialmente, no vencimento, o pagamento do título nas condições nele estabelecidas[9].
A ideia fundamental no aval é a da garantia, uma garantia pessoal para a satisfação do crédito. Sua função é dar mais tranquilidade àquele que concedeu o crédito, aumentando assim o volume do crédito concedido, o que é extremamente interessante. Trata-se, em última análise, de um reforço extremamente interessante para o credor, uma vez que existirá mais uma obrigação no título, a do avalista.
A obrigação de quem avaliza é uma obrigação autônoma, o que significa que mesmo que a obrigação principal seja considerada nula, o aval permanece, salvo em virtude de vícios formais do título. Apesar dessa autonomia, a obrigação do avalista só pode ser exigida da mesma forma que seria exigida a obrigação do avalizado, isto é, se o avalizado é um devedor indireto, o avalista também será um devedor indireto e, se o avalizado for o devedor principal, o avalista também será considerado um devedor principal.
O aval, portanto, é uma garantia in rem, ao valor do título, e não in personam. O aval é, na verdade, um reforço das garantias cambiais, isto é, as já existentes, por sua natureza, no título cambial. Sendo instituto exclusivo dos títulos de crédito, só terá eficácia quando lançado no bojo de um deles.
O aval é considerado uma declaração sucessiva posto que, como se sabe, inicialmente para a formação do título de crédito, no campo do direito privado, ocorre um negócio jurídico, negócio este que pode ser celebrado à vista ou a prazo. O aval garante o título e não o avalizado[10]. O aval é pessoal, porque é, em regra, dada em favor de pessoa obrigada ou coobrigada pelo título, mas garantindo o título e não o avalizado. A obrigação é solidária, porque o avalista responde pela totalidade da dívida, e da mesma forma que o avalizado, salvo quando ocorre o aval parcial. O aval é autônomo, porque independe de qualquer outro ato ou formalidade, bastando que se assine sobre o título[11]. Desse modo, se o avalista assina título em branco e, pagando a dívida, não o resgata, age com manifesta negligência, devendo arcar com a própria desídia.
- Qual a legislação das letras de câmbio o art. 25 está aplicando, o Decreto 2.044/1908 ou o Decreto 57.663/1966 (Lei Uniforme de Genebra)
A Lei de duplicatas no art. 28 determinou a vacatio legis direta de 30 (trinta) dias após a publicação e revogou diversas leis de maneira expressa e ressaltou a revogação tácita dos dispositivos em contrário.
Art . 28. Esta Lei entrará em vigor 30 (trinta) dias após a data de sua publicação, revogando-se a Lei número 187, de 15 de janeiro de 1936, a Lei número 4.068, de 9 de junho de 1962, os Decretos-Leis números 265, de 28 de fevereiro de 1967, 320, de 29 de março de 1967, 331, de 21 de setembro de 1967, e 345, de 28 de dezembro de 1967, na parte referente às duplicatas e todas as demais disposições em contrário.
Entre as normas revogadas algumas tratavam do instituto do aval, vejamos o tratamento:
A Lei nº 187, de 15 de janeiro de 1936 expunha que “art. 19. O pagamento da duplicata pode ser assegurado por aval, sendo o avalista, equiparado aquele cujo nome indicar: na falta de indicação, aquele abaixo de cuja firma lançar a sua; fora desses casos, ao comprador”. E, também apresenta as seguintes regras:
Art. 22. O protesto por falta de pagamento será tirado em face da duplicação no lugar em que ela deva ser paga, em qualquer tempo, depois de vencida e enquanto não prescrita a ação competente, que é a executiva.
§ 1º O portador que não tirar, em tempo útil e forma regular, o protesto da duplicata, perderá o direito de regresso contra os endossadores e avalistas.
§ 2º A ação executiva para a cobrança da duplicata ou da triplicata contra o comprador e respectivos avalistas, prescreve em cinco anos, a contar da data do vencimento; e a contra os endossadores e respectivos avalistas em doze meses, contados da data do protesto necessário.
O Decreto-Lei nº 265 de 28 de fevereiro de 1967 dispõe que “art. 7º Mantém-se nas duplicatas, íntegro o direito de regresso, contra endossadores e respectivos avalistas, desde que apresentadas a protesto nos trinta dias subsequentes ao vencimento, ressalvado o disposto na parte final do § 2º do art. 3º.
Ao observamos as regras da Lei 5.474/1968 podemos compreender que a legislação possui uma influência muito significativa na Lei nº 187, de 15 de janeiro de 1936, salvo no tocante ao aval póstumo ou posterior.
Por outro lado, o Decreto 2.044/1908 ao tratar do instituto do aval estipula que:
CAPÍTULO IV
DO AVAL
Art. 14. O pagamento de uma letra de câmbio, independente do aceite e do endosso, pode ser garantido por aval. Para a validade do aval, é suficiente a simples assinatura do próprio punho do avalista ou do mandatário especial, no verso ou no anverso da letra.
Art. 15. O avalista é equiparado àquele cujo nome indicar; na falta de indicação, àquele abaixo de cuja assinatura lançar a sua; fora destes casos, ao aceitaste e, não estando aceita a letra, ao sacador.
Observa-se que o regramento do Decreto 2.044/1908 em capítulo próprio e nada disciplina acerca da extensão do aval e da questão póstuma.
Já o Decreto 57.663/1966 que projetou no ordenamento interno a Convenção Uniforme de Genebra estipulou em uma seção própria o instituto do aval da seguinte forma:
Seção IV
Do Aval
Art. 30 – O pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por aval.
Esta garantia é dada por um terceiro ou mesmo por um signatário da letra.
Art. 31 – O aval é escrito na própria letra ou numa folha anexa.
Exprime-se pelas palavras “bom para aval” ou por qualquer fórmula equivalente; e assinado pelo dador do aval.
O aval considera-se como resultante da simples assinatura do dador aposta na face anterior da letra, salvo se se trata das assinaturas do sacado ou do sacador.
O aval deve indicar a pessoa por quem se dá. Na falta de indicação entender-se-á ser pelo sacador.
Art. 32 – O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada.
A sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma.
Se o dador de aval paga a letra, fica sub-rogado nos direitos emergentes da letra contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e contra os obrigados para com esta em virtude da letra.
Vislumbra assim, que o instituto do aval contempla a possibilidade de ser no todo ou em parte, logo poderá ser parcial.
Silvio Salvo Venosa disciplina a questão do conflito de normas acerca da letra de câmbio e nota promissória, ou seja, qual norma aplica-se a estes títulos de crédito:
A legislação fundamental sobre títulos de crédito é o Decreto nº 2.044/1908, denominada Lei Saraiva, que disciplina a letra de câmbio e a nota promissória. A esses títulos e aos demais, no que for pertinente, aplica-se a Lei Uniforme de Genebra, decorrente da Convenção de 1930. O Decreto nº 57.663/1966 inseriu a Lei Uniforme em nossa legislação interna. Desse modo, temos com o Código Civil mais uma lei a regular os títulos de crédito, além desses dois diplomas básicos que, por vezes, se interpenetram na aplicação. Sendo o Código de 2002 a lei mais recente, deveria prevalecer no que contraditasse a legislação anterior, inclusive a Lei Uniforme, que não se coloca hierarquicamente em patamar superior. Não se esqueça, porém, que existem múltiplas leis esparsas a regular as duplicatas (Lei nº 5.474/1968); os cheques (Lei nº 7.357/1985); a cédula de produto rural (Lei nº 8.929/1994), entre tantas outras. Em todos os títulos de crédito, porém, respeitadas suas características, aplicam-se as regras básicas de direito cambiário, que o Código pretendeu regular, mas não o faz exaustivamente, pois vários institutos fundamentais continuarão a ter sua base legal na Lei Uniforme e no Decreto nº 2.044/1908.[12]
É certo que o legislador da época da criação da Lei 5.476/1968 tinha como base a não existência legal do aval parcial, por isso não previu de forma expressa a sua possibilidade e lembrando que o Decreto 57.66/1966 que trouxe para o ordenamento interno a LUG foi criada sem a participação direta do Congresso Nacional, pois se trata de uma Convenção Internacional.
É certo que a doutrina, ainda não se apercebeu da complexidade da questão, tendo em vista que em sua maioria afirma que a omissão das regras do aval na duplicata aplicar-se-ia as regras da Letra de Câmbio, sem, no entanto, tecer comentários detalhados da sua aplicabilidade.
Ao nosso sentir, a Lei 5.474/1968 não determina a aplicação de qualquer das normas acerca da Letra de Câmbio ao instituto do aval, isto porque, o aval não é uma forma de emissão, não é uma forma circulação ou de pagamento das letras de câmbio. Vejamos porque:
A emissão se trata da criação do título de crédito que segundo as normas da Letra de câmbio é o instituto do saque, que tem regras próprias e não se pode confundir com o aval que é uma garantia fidejussória.
A circulação dos títulos de crédito é realizada pelo instituto do endosso que pode ser de várias formas e não pode ser confundido com o aval, apesar do endosso e o aval são institutos típicos do direito cambiário, há diferenças entre eles, apensar de que o endossante e avalista são garantidores da obrigação inserida no título, mas ambos os sujeitos desempenham funções distintas no título, o endossante transfere o título e o avalista garantia o título. O aval, que é garantia, também não se confunde com o endosso, que é forma de transferência do título. Ambos, contudo, são figuras exclusivas do direito cambiário. Enquanto o endosso somente pode ser formalizado por pessoa determinada entre as que figuram no título, beneficiário ou portador, o aval pode ser firmado por qualquer pessoa, estranho ou não à relação cambiária.
No tocante ao pagamento do título a questão do aval não se confunde apesar de que o avalista é um garantidor da obrigação. O pagamento do título de crédito poderá ser realizado de forma ordinária, no dia do vencimento, ou de forma extraordinária, quando ocorrer o vencimento antecipado, mas de toda maneira, o pagamento poderá ser direto ou indireto, mas sempre com a entrega do título ao devedor. O pagamento direto é aquele em que há a satisfação exata da obrigação inserida no título que pode ser no todo ou em parte. A forma indireta é aquela em que a extinção se dá de forma diversa da originalmente convencionada, podendo ser: (a) pagamento em consignação; (b) pagamento em sub-rogação; (c) imputação de pagamento; (d) dação em pagamento; (e) novação; (f) compensação; (g) transação; (h) compromisso; (i) confusão; (j) remissão das dívidas.
No entanto, o instituto do aval na Lei 5.474/1968 se encontra inserida no capítulo referente ao pagamento, seguindo a ideia que o aval é uma garantia do pagamento do título. Isto abre caminho para os defensores da aplicação das regras da letra de câmbio para o instituto.
Ouso discordar da posição majoritária visto que o art. 25 da Lei de duplicatas é claro ao afirmar que “aplicam-se à duplicata e à triplicata, no que couber, os dispositivos da legislação sobre emissão, circulação e pagamento das Letras de Câmbio”. Ou seja, o que se aplica são os dispositivos da letra de câmbio ao saque, circulação e pagamento à duplicata e não o inverso, assim, para que as regas do aval da letra de cambio fossem aplicadas à duplicata se faria necessário que o instituto aval estivesse nas regras da emissão, circulação e pagamento dentro da norma da Letra de câmbio e não o inverso.
Desta forma, está claro que não há possibilidade de aplicação das regras da letra de cambio aos casos de omissão da lei de duplicatas ao instituto do aval.
- É possível o aval parcial na duplicata?
A legislação ordinária, em especial o Código Civil estipula no art. 903 que “salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código”.
Fica claro que é possível a interpretação de aplicação subsidiaria do Código Civil para a Lei de duplicatas, desde que não seja nos casos de emissão, circulação e pagamento, visto que aplicar-se-á as regras da letra de câmbio.
O Código veda expressamente o aval parcial (art. 897, parágrafo único). O tema foi objeto de discussão no passado, pois a autorização de aval parcial não constava do Decreto nº 2.044/1908. A Lei Uniforme admitiu-o expressamente no art. 30. Essa permissão sempre foi entendida inconveniente pelas dificuldades práticas que acarreta, razão pela qual o Código em vigor optou pela proibição peremptória. Mais uma vez, coloca-se a pergunta: sobre quais títulos incidirá a norma do Código Civil? Há parte da doutrina que defende a utilidade do aval parcial.
A duas correntes: a primeira é que se aplica o art. 25 da Lei 5.474/68: “Aplicam-se à duplicata e à triplicata, no que couber, os dispositivos da legislação sobre emissão, circulação e pagamento das Letras de câmbio” combinado com o art. 30, LUG: “O pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por aval. Esta garantia é dada por um terceiro ou mesmo por um signatário da letra.”.
A segunda corrente em que a lei que trata da duplicata é omissa, utiliza-se a regra geral do Código Civil (Parágrafo único do art. 897, CC): “O pagamento de título de crédito, que contenha obrigação de pagar soma determinada, pode ser garantido por aval. Parágrafo único. É vedado o aval parcial.”[13] Para corroborar com a questão o Gladston Mamede afirma que “Não se admite, para a duplicata, dação parcial de aval, aplicando-se, à falta de norma específica, a regra geral, disposta no artigo 897, parágrafo único, do Código Civil.”[14]
O Código Civil de 2002 contém normas sobre os títulos de crédito (arts. 887 a 926) que se aplicam apenas quando compatíveis com as disposições constantes de lei especial ou se inexistentes estas (art. 903).
Newton de Lucca “sempre que a lei especial for omissa – e não houver contradição com seus princípios – poderão ser aplicadas as normas constantes no Título VIII, conforme a dicção do artigo em tela”[15].
Os enunciados do CNJ têm descrito que
Enunciado nº 52, I Jornada de Direito Civil – CJF/STJ: Por força da regra do art. 903 do Código Civil, as disposições relativas aos títulos de crédito não se aplicam aos já existentes.
Enunciado nº 464, V Jornada de Direito Civil – CJF/STJ: Revisão do Enunciado n. 52 – As disposições relativas aos títulos de crédito do Código Civil aplicam-se àqueles regulados por leis especiais no caso de omissão ou lacuna.
Desta forma, sendo que a Lei de duplicatas possui lacunas e omissões acerca da possibilidade do aval parcial na duplicata e tendo em vista que a subsidiariedade determinada pelo art. 25 não engloba as regras do aval na legislação da letra de câmbio compreendo e defendo que não é valido o aval parcial na duplicata, inclusive por ser um ato quase inexistente na prática empresarial.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
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[1] Advogado. Mestre em Direito. Pós-Graduado em Direito Empresarial. Pós-graduado em Ciências Jurídico Empresariais. Pós-graduado em Ciências Jurídico Processuais. Especialização em Docência do Ensino Superior. Autor na área jurídica, colunista e articulistas em diversas revistas nacionais e internacionais. Autor dos Livros: (1) Curso de Direito Empresarial: Teoria geral e direito societário; (2) Legislação aplicável à Engenharia; (3) Propriedade Industrial; (4) Teoria geral dos contratos. Conferencista. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Empresarial. Colaborador na Rádio Justiça. Professor do Uniceub, do Unieuro, da Escola Superior de Advocacia ESA/DF.
[2] BORGES, João Eunápio. Títulos de crédito. Rio de Janeiro: Forense, 1971, p. 81.
[3] BORGES, João Eunápio. Títulos de crédito. Rio de Janeiro: Forense, 1971, p. 81.
[4] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 1, p. 410.
[5] COSTA, Wille Duarte. Títulos de crédito. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 199.
[6] MIRANDA, Pontes. Tratado de direito cambiário. atualizado por Vilson Rodrigues Alves Campinas, Bookseller, 2001, p. 336.
[7] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito comercial. São Paulo, Saraiva, 2014, v. 2, p. 69.
[8] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Míni Aurélio: O dicionário da língua portuguesa. 6 ed. Curitiba: Editora Positivo Ltda, 2004.1986, p. 205.
[9] ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F. da. Títulos de crédito. Rio de Janeiro, Forense, 2007, p. 283.
[10] AQUINO, Leonardo Gomes de. O aval nos títulos de crédito. in. Jornal Estado de direito. Porto Alegre. Disponível em: https://estadodedireito.com.br/o-aval-nos-titulos-de-credito/. Acesso em 28.6.2020.
[11] PACKER, Amilcar Douglas. Aval. Sistema de garantia cambial. Revista CESUMAR, Maringá, (4): 2001: 85-93, p. 86.
[12] VENOSA, Silvio Salvo. Código Civil Comentado. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2019.
[13] LIMA, Lais Mamede Dias. É possível o aval parcial?. in Jusbrasil. Disponível em: https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2009277/e-possivel-o-aval-parcial-lais-mamede-dias-lima#:~:text=%C3%89%20vedado%20o%20aval%20parcial,existe%20ou%20n%C3%A3o%20aval%20parcial. Acesso 28.6.2022
[14] MAMEDE, Gladston. Títulos de crédito. 10ª Ed. São Paulo. Grupo GEn, 2017, p. 233.
[15] LUCCA, Newton de. Comentários ao novo Código civil. Volume XII (arts. 854 a 926), Dos atos unilaterais, dos títulos de crédito. coordenador: Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 232.
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