167 – Semana –  A fraude contra credores no Direito Privado

Coluna Descortinando o Direito Empresarial, por Leonardo Gomes de Aquino, articulista do Jornal Estado de Direito

167 – SEMANA –  A fraude contra credores no Direito Privado

            Fraude contra credores: A fraude contra credores é um vício social.

            Conceito: É a prática de qualquer negócio jurídico pelo devedor insolvente ou na iminência de o ser, que importe em diminuição de seu patrimônio, com a finalidade de frustrar o direito de seus credores ou represente violação da igualdade dos credores quirografários.

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            Requisito: A existência de dívida antes da prática do ato negocial, mesmo que ainda não vencidas. Nesse caso é objetivo e subjetivo.

            Assim, por exemplo, se novo credor (fornecedor), em conluio fraudulento com o devedor (consilium fraudis), emitir nota fiscal de, por exemplo, R$100 mil e, na verdade, entregar apenas o equivalente a R$30 mil. Obviamente que a diferença (R$70 mil) constituir-se-á desvio em prejuízo dos demais credores quirografários.

1. Requisitos objetivos ou eventus damini: é o prejuízo que causa aos credores. Não é o simples fato de ser devedor, capaz de congelar o patrimônio do mesmo. O que a lei exige é que o devedor seja insolvente, ou seja, que seu passivo supere o seu ativo de modo que qualquer disposição patrimonial que venha fazer ponha em risco os créditos de seus credores.
2. Requisitos subjetivos, concilum fraudis ou scientia fraudes: é exigido que o adquirente esteja de má-fé ou que tenha ciência da intenção do devedor de prejudicar seus credores. Esse requisito subjetivo é dispensado dos negócios jurídicos gratuitos e de remição de dívidas, casos em que o terceiro mesmo de boa-fé pode perder o bem ou ficar sem validade a remição. Nos demais casos a má-fé será presumida quando a insolvência for notória como nos casos de certidões negativas positivas de inexecução de títulos protestados, ou quando houver motivos para que lê a conheça como em havendo relação de parentesco ou houver comprado bem a preço vil.

• Hipóteses legais: Diversas são as hipóteses de configuração do vício ora mencionado, podendo apontar como denominador comum a proteção ao credor face de atos negociais do devedor comprometedores de seu patrimônio e capazes de inviabilizarem a satisfação do crédito.

1. atos de doação e remissão de dívidas. Tais atos são anuláveis desde que o benfeitor, ao praticá-los, já esteja ou fique em estado de insolvência. Este se caracteriza quando o passivo se torna superior ao ativo. Para a configuração do vicio não é necessário qualquer elemento subjetivo, uma vez que os atos de benemerência podem ter sido praticados pelo devedor até com desconhecimento dos riscos criados para os credores.
2. Garantia Real. Constituição de garantia pelo devedor insolvente em favor de determinado credor (art. 163, do CC).
3. Pagamento antecipado de dívida. Se algum credor quirografário receber o seu credito do devedor insolvente antes do vencimento será obrigado a reverter em proveito do acervo de bens a ser partilhado no concurso de credores (art. 162, do CC).
4. Disposições de bens em atos onerosos. Encontrando-se o devedor em estado de insolvência e sendo está notória ou susceptível de conhecimento por parte de quem com ele venha a praticar o negócio jurídico oneroso, este pode ser anulado por iniciativa de seus credores quirografários.

            Ação Pauliana ou Revocatória: A ação anulatória de atos praticados em fraude contra credores é denominada revocatória, também chamada de ação pauliana. O prazo para ajuizamento da ação é de quatro anos e é decadencial., contado a partir da data de realização do negócio jurídico que se pretende anular.  O litisconsórcio na ação pauliana é obrigatório

            Só estão legitimados a ajuizá-la (legitimação ativa) os credores quirografários e que já o eram ao tempo da alienação fraudulenta. (…) Os credores com garantia real não podem ajuizála porque já existe um bem determinado, especialmente afetado à solução da dívida, salvo se a garantia se tornar insuficientes a garantia. Cumpre-nos lembrar que, no caso dos credores preferenciais, uma vez verificada a insuficiência do bem dado em garantia para a satisfação do crédito, podem demandar através da ação pauliana.

            No que tange a legitimação passiva (art. 109 do CC.) é certo que a ação deve ser intentada não só contra o devedor como também contra aquele que com ele celebrou a estipulação fraudatória, bem como contra terceiros adquirentes que tenham agido de má fé.

            Ação Pauliana ou Revocatória:

            Os requisitos para a propositura da ação pauliana:

1. a anterioridade do crédito;
2. o consilium fraudis (má fé) e
3. o eventus damni (insolvência do devedor).
   • Não obstante, sustentam alguns doutrinadores que a propositura da ação pauliana dispensa a intenção precisa e determinada de prejudicar (má-fé), bastando a consciência da insolvência para a caracterização da fraude.

            O Enunciado nº. 151, do II Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal de Justiça afirma que o “Art. 158: O ajuizamento da ação pauliana pelo credor com garantia real (art. 158, § 1o) prescinde de prévio reconhecimento judicial da insuficiência da garantia.

            Efeito: Anulação ou nulidade relativa com efeitos ex nunc.

Não se pode confundir a fraude aos credores com fraude à execução.

           Posto que essa última, é instituto do direito processual, pressupõe a emenda em andamento e devedor devidamente citado, também por ter requisitos o eventual consilium fraudis e o prejuízo do credor.

           A fraude à execução independe de ação revocatória e, apenas é aproveitada pelo credor exequente. E, por fim, acarreta a nulidade absoluta onde a má fé é presumida. Ao passo que a fraude aos credores acarreta a nulidade relativa do negócio jurídico e, é aproveitada indistintamente por todos credores.

           Apesar da controvérsia, prevaleceu no STJ o entendimento que não é possível a discussão de fraude aos credores em sede de embargos de terceiro, sendo necessário, portanto, o ajuizamento da competente ação pauliana (Súmula 195 do STJ de 1997).

* Leonardo Gomes de Aquino é Articulista do Estado de Direito, responsável pela Coluna “Descortinando o Direito Empresarial” – Mestre em Direito. Pós-Graduado em Direito Empresarial. Pós-graduado em Ciências Jurídico Empresariais. Pós-graduado em Ciências Jurídico Processuais. Especialização em Docência do Ensino Superior. Professor Universitário. Autor do Livro “Direito Empresarial: teoria da Empresa e Direito Societário”.

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