Autor Edison Tetsuzo Namba*
1-) INTRODUÇÃO
O pressuposto para que alguém tenha dignidade é ter assegurada sua vida, assim evita-se que sua existência seja vulgarizada[1].
Todos devem contribuir para o cuidado com a saúde, em seus diferentes níveis, dentre esses, o fornecimento de medicamentos, principalmente para quem é hipossuficiente.
No entanto, para isso existem contratempos orçamentários e necessidade de delimitação de atribuições entre os entes federativos.
Por isso da relevância prática do disciplinamento feito pelo Supremo Tribunal Federal, a fim de delimitar responsabilidades.
2-) VIDA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A dignidade, na qualidade de princípio, exige como pressuposto a intangibilidade da vida humana. Sem vida, não há pessoa e, sem pessoa, não há dignidade (Junqueira de Azevedo, 2004, p. 14). A pessoa é o bem e a dignidade é seu valor, a sua projeção (Junqueira de Azevedo p. 3, 2004, nota 2). A vida da pessoa humana deve ser digna.
É certo que complexa é a discussão sobre a própria terminologia “vida”. Não se conseguiu demarcar seu início no debate que resultou na constitucionalidade do art. 5º da Lei nº 11.105/2005, Lei da Biossegurança. Isso seria relevante para discutir quando não se pode interferir no ser humano, pois começa sua existência (ADI 3510 – Tribunal Pleno – Rel. Min. Ayres Britto – J. 29.5.2008 – P. 28.5.2010).
Existe, para seu término, uma convenção, ou seja, a cessação das atividades cerebrais, para fins de doação de tecidos, órgãos e partes do corpo (art. 3º da Lei nº 9434/199).
Perelman, ao defrontar-se com os temas da ética e do direito, declara que a dignidade da pessoa humana é princípio geral de direito comum a todos os povos civilizados (1996, p. 401).
No ordenamento jurídico brasileiro, a dignidade da pessoa humana foi prevista na Constituição Federal, promulgada em 5.10.1988, como um dos “princípios fundamentais” a serem observados na República Federativa do Brasil, no qual se constitui um Estado Democrático de Direito (art. 1º, inciso III).
O ser humano não serve aos aparelhos político-organizatórios. Ele é fim. É o limite e o fundamento do domínio político da República. Nesse sentido, a República é uma organização política que serve a pessoa (Canotilho, 2002, p. 225).
Engisch, por sua vez, reportando-se a Coing, assevera que o respeito à dignidade da pessoa, entre outros valores morais, é um dos elementos ordenadores do direito privado genuinamente decisivo, situando-se em um plano superior (1996, p. 378).
Estabeleceu-se um princípio geral de direito que deve resolver os conflitos sociais, a dignidade da pessoa humana (Judith Martins, 2002, p. 17). Em consequência, é norma jurídica cuja violação não pode ser permitida (Bobbio, 1999, p. 158). Nessa perspectiva, sua tarefa é descrever as consequências que derivam de certos fatos e colocá-las em ação (Bobbio, 2001 p. 142). Além de ser interpretada, a norma é concretizada (Larez,1985, p. 32 e Junqueira de Azevedo, 2004, p. 4).
2.1-) PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA: sua conciliação com outros princípios
Não se pode menoscabar, entretanto, que a dignidade da pessoa humana não é o único princípio a ser concretizado na República Federativa do Brasil. Deve-se harmonizá-lo com outros (Ascensão, 2001, p. 437-438), expressos e implícitos na Carta Magna (Bobbio,1999, p. 159).
Ao comentar o “conflito de leis” – em verdade, “conflito de normas”, porque, de fato, a contradição existente é apenas entre algumas disposições (normas) dessas leis, continuando-se a aplicar ambas as leis (à exceção das normas conflitantes) a um mesmo caso concreto, e a regra é, justamente, da continuidade das leis no sistema –, Cláudia Lima Marques escreve que deve existir um “diálogo com as fontes”, que é a aplicação simultânea, compatibilizadora, das normas em conflito sob a luz da Constituição, de efeito útil para todas as leis envolvidas, mas com eficácias (brilhos) diferenciadas a cada uma das normas em colisão, de modo a atingir o efeito social (e constitucional) esperado. O “brilho” maior será da norma que concretizar os direitos humanos, mas todas as leis envolvidas participarão da solução concorrente (2002, p. 519).
Se realizada a concretização, tem-se a convivência pacífica na sociedade, essencial ao ser humano, o qual vive em seu âmago. Se as pessoas possuem uma vida digna, a tendência é amenizar os conflitos, porque a satisfação das necessidades, pelo menos primárias, foi obtida.
2.2-) PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA: alguns direitos a serem efetivados
A compatibilização com princípios, expressos e implícitos, na Carta Magna deve existir, logo, a dignidade da pessoa humana deve ter uma coexistência com, por exemplo, o princípio da separação dos poderes, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, independência nacional, prevalência dos direitos humanos, solução pacífica dos conflitos, cooperação entre os povos para o progresso da humanidade, da legalidade, moralidade, eficiência, dentre outros.
Conforme ensina Ives Gandra da Silva Martins, o Constituinte Federal teve a preocupação de preservar direitos fundamentais, que são cláusulas imodificáveis do texto constitucional, por exteriorizarem aqueles direitos que nem por emenda constitucional pode ser modificado (art. 60, § 4º, inciso IV) e conformam leque de garantias a ser instrumentalizado pela legislação infraconstitucional. Alerta, com o que se concorda, que existem outros direitos nessa mesma situação, que se espalham pelo texto constitucional, além daqueles que de uma implicitude inequívoca também devem ser recordados, trata-se, pois, de um elenco cuja extensão não se encontra em textos constitucionais anteriores (2003, p. 55-56 e nota 2).
Nessa perspectiva, ao aplicar o direito, deve ter em vista o aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência); um aspecto fático (Direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto axiológico (o Direito como valor de Justiça), em suma, prezar pela estrutura tridimensional do direito, tão bem explicado por Reale (2014, p. 64-65 e 1994, p. 511-518).
3-) FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO
É necessária a compatibilização dos princípios da bioética e os diferentes princípios de direito no Tema 1234 do Supremo Tribunal Federal, sobre fornecimento de medicamentos. Relaciona-se à legitimidade passiva da União e competência da Justiça Federal, nas demandas que versem sobre fornecimento de medicamentos registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, mas não padronizados no Sistema Único de Saúde – SUS. Em linhas generalíssimas tem-se:
A Carta da República dispõe que a saúde é direito de todos e dever do Estado (art. 196, “caput”). Nada obstante, não se pode ter um exercício amplo e irrestrito, tanto que o SUS (Sistema Único de Saúde) auxilia na produção de medicamentos, insumos, dentre outros (art. 200).
No início da redação da ementa procurou-se conciliar o princípio da beneficência e da não maleficência, bioéticos, sem deixar de lado o princípio da digna da pessoa humana, bem como o princípio da separação dos poderes, para buscar a melhor maneira de fornecer os medicamentos, porém, sem desrespeitar a soberania da União, Executivo, e autonomia dos Estados-membros, municípios e Distrito Federal, também da esfera executiva que, em última análise, deverão custear o fornecimento de medicamentos registrados na ANVISA (Agência Nacional de vigilância Sanitária) e não incorporados pelo SUS.
Tem-se em mira “informar”, princípio da informação[2], a todos qual o valor para ajuizamento na Justiça Federal, em reais, hoje, igual ou superior a R$ 318.780,00, dando-se definição de que vem a ser medicamentos não incorporados. Sendo assim, embora haja “autonomia” para buscar auxílio de fornecimento de medicamentos, para os hipossuficientes, ela vem aqui limitada para melhor disciplinar atribuições e responsabilidade.
Ademais, não deixa de se dar guarida para medicamentos não registrados na ANVISA, ao rememorar o Tema 500 do STF.
Menciona-se os medicamentos previstos nos Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PCDTs) e medicamentos off-label, isto é, de qualquer uso e finalidade diferentes do aprovado no registro sanitário, diferente dosagem, posologia, via de administração ou grupo de pacientes.
Vê-se aplicado o princípio da justiça, ou da imparcialidade, para distribuir igualmente os benefícios e riscos, com manutenção, novamente, da responsabilidade de cada ente federativo.
PMVG é o Preço Máximo de Venda ao Governo, é o valor máximo permitido para comercialização de medicamentos na administração pública, calculado pelo Preço Fábrica (PF) pela aplicação de desconto obrigatório, o Coeficiente de Adequação de Preços (CAP). Esse teto é estabelecido ela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), para garantir a compra de medicamentos a preços justos pelo setor público.
CONITEC é a Comissão de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde, órgão do Ministério da Saúde, primordialmente, assessora o Ministério na avaliação e incorporação de tecnologias em saúde no SUS, como medicamentos, produtos e procedimentos.
Os recursos do Fundo Nacional de Saúde (FNS) são repassados “fundo a fundo” diretamente para os Fundos de Saúde Estaduais (FES) e Municipais (FMS), por modalidade de transferência automática e descentralizada que não exige convênios.
Há uma exceção da apreciação de ameaça ou lesão de direito diretamente pelo Poder Judiciário, que, pela Constituição da República, não é necessário esgotar a via administrativa (art. 5º, inciso XXXV), aqui, acorda-se que sim. Não se trata, porém, de abdicação de jurisdição e, sim, para não violar o mérito administrativo. Isso garante mais a autonomia dos entes federativos.
A fim de não causar problemas pragmáticos, instituir-se-á um Anexo, com fluxo administrativo e judicial detalhado. Isso serve para disciplinar os benefícios que podem ser concedidos.
Para não haver tumulto processual, estabeleceu-se que as diretrizes serão a partir da publicação do julgado no Diário de Justiça Eletrônico, ou seja, os efeitos serão “ex nunc”, mesmo com a necessidade de beneficiar os consumidores, a divisão teve um limite.
A proposta de Súmula Vinculante resultou na de nº 60, isto é, “o pedido e a análise administrativos de fármacos na rede pública de saúde, a judicialização do caso, bem ainda seus desdobramentos (administrativos e jurisdicionais), devem observar os termos dos 3 (três) acordos interfederativos (e seus fluxos) homologados pelo Supremo Tribunal Federal, em governança judicial colaborativa, no tema 1.234 da sistemática da repercussão geral (RE 1.366.243)”.
Respeita-se a “autonomia” de quem precisa do medicamento, quer efetivar a “beneficência” e “não maleficência”, porém, isso não pode desvincular-se dos acordos interfederativos (e seus fluxos), sob pena de afrontar Súmula, cujo objetivo é garantir a segurança jurídica e a estabilização das relações sociais (art. 103-A da Constituição Federal).
Não se pode olvidar do Tema nº 6 da Repercussão Geral do RE 566.471 e da Súmula Vinculante 61: “A concessão judicial de medicamento registrado na ANVISA, mas não incorporado às listas de dispensação do Sistema Único de Saúde, deve observar as teses firmadas no julgamento do Tema 6 da Repercussão Geral (RE 566.471)”.
Essas determinações são tão relevantes que o Min. Mauro Campbell Marques, Corregedor Nacional de Justiça determinou a publicação de uma Recomendação, nº
54, de 26.8.2025, para os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justiça promoverem cursos voltados à formação dos magistrados, por meio das escolas judiciais ou da magistratura, sobre a necessidade de cumprimento das Súmula Vinculantes ns. 60 e 61 do Supremo Tribunal Federal e sobre a correta aplicação das teses nelas firmadas.
4-) Conclusões
O direito à saúde é importante, todavia, em razão das atribuições e orçamento dos entes federativos, no que concerne a medicamentos não incorporados no SUS e registrados na ANVISA, houve a homologação pelo Supremo Tribunal Federal de acordo entabulados por eles.
Em decorrência disso, dividiu-se as atribuições da União, Estados-membros, Municípios e Distrito Federal, estabelecendo a responsabilidade de cada um deles.
Princípios bioéticos e de biodireito foram conjugados, a fim de que haja concreção dessa iniciativa.
Não se deixou a preocupação, igualmente, com outros medicamentos, não registrados na ANVISA.
Busca-se tornar mais eficaz e célere a solução dos diferentes questionamentos sobre fornecimento de medicamentos, com um fluxo nacional, atualizável.
* Sobre o autor Edison Tetsuzo Namba – nasceu em 1968, em Jundiaí. Graduou-se em Direito pela Universidade de São Paulo (USP), turma de 1990. Ingressou na Magistratura em 1991, nomeado juiz substituto para a 6ª Circunscrição Judiciária, com sede em Bragança Paulista. Ao longo da carreira, judicou em Miracatu, Fernandópolis, Assis e na Capital. Foi removido para o cargo de juiz substituto em 2º Grau em 2019. Tomou recentemente posse como Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Referências
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Edison Tetsuzo Namba. 57. Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Mestre e Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Docente da Faculdade FATEJ-FADISA de Santo André (Direito Civil III – Obrigações e Responsabilidade Civil), Docente Formador da Escola Paulista da Magistratura (EPM). Docente Assistente da Escola Paulista da Magistratura (9º CDPP, 10º CDPP, 11º CPP e 12º CPP – especialização em Processo Penal). Docente Civil da Escola Superior de Sargentos (ESSGT), em Direito Penal. Docente Assistente da Área Criminal do Curso de Inicial Funcional da Escola Paulista da Magistratura – EPM (Concursos 177º, 178º, 179º e 180º). Integrante do CADICRIM – Centro de Apoio da Seção de Direito Criminal – 2024/2025, até sua promoção ao cargo de Desembargador. Ex-representante do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Comitê Regional Interinstitucional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas – São Paulo. Parecerista “ad hoc” da Revista da Defensoria Pública do Distrito Federal (evista.defensoria.df.gov.br/index.php/revista/adhoc). Articulista do jornal “Estado de Direito”, de Porto Alegre. Membro do Instituto de Direito de Família. Autor do livro Manual de bioética e biodireito, São Paulo: Ljur, 3ª ed. 2022.
[1] A pessoa é um fim em si mesmo, não um instrumento, possuidor de dignidade, sem preço, (KANT, 2007, p. 67-68).
[2] Na seara do consumidor, um dos direitos elencados é justamente esse: “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentam” (art. 6º, inciso III, da Lei nº 8.078/1990). Se para bens e serviços ao consumidor (de transporte, mecânica, entrega de peças de carro etc) é necessário informar-se, mais ainda quando se trata de algum procedimento que diga respeito à saúde e à vida de alguém.
Deve-se informar bem o público consumidor sobre todas as características importantes de produtos e serviços, para que possa adquirir ou contratar serviços, sabendo exatamente o que poderá esperar deles (FILOMENO, 2007, p. 146).
