O Direito de Convivência Familiar, o Direito de Visita dos avós e o Princípio do Melhor Interesse

Coluna Direito da Família e Direito Sucessório

Analisando a Constituição Federal verificamos que a previsão da convivência familiar encontra-se expressa no art. 227, vejamos:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

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Assim, constitucionalmente previsto o direito da criança de conviver com a sua família, foi replicado no Estatuto da Criança e do Adolescente no art. 4o., vejamos:

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

E ainda o Estatuto da Criança e do Adolescente ao tratar dos Direitos Fundamentais apresenta o Capítulo III – Do direito à convivência familiar e comunitário ao qual destacamos o art. 19, verbis

Art. 19.  É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.  

E nesse momento podemos nos questionar a qual família que a legislação se refere. E nesse caso o Estatuto da Criança e do Adolescente nos apresenta a família natural, a família extensa e a família substituta. No caso específico temos a previsão expressa no art. 25 do ECA, onde a família natural é aquela formada pelos pais ou qualquer deles e os seus descendentes ao passo que a família extensa ou ampliada é aquela formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.

Analisando esses conceitos apresentados, então os avós que são parentes em segundo grau em linha reta ascendente, para a classificação do Estatuto da Criança e do Adolescente eles são a família extensa ou ampliada da criança e o do adolescente.

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Portanto, as crianças e os adolescentes tem o direito de conviver com os seus avós, respeitando a previsão constitucional.

E diante disso, o Código Civil, no parágrafo único do art. 1.589 prevê o direito de visita de qualquer dos avós, desde que observados os interesses da criança ou do adolescente.

Tratando-se de um direito fundamental da criança de ter a sua convivência familiar, lembrando que a família aqui seria tanto a natural quanto a extensa, o direito de visita dos avós seria na realidade uma concretização do direito fundamental das crianças e dos adolescentes e não meramente um direito dos avós.

Diante disso, o Judiciário se deparou com uma situação em que a presente do avô mostrou-se prejudicial para a criança e nesse caso determinou o afastamento do referido avô da companhia da criança.

Tal decisão acaba refletindo o previsto e nosso sistema jurídico, eis que o que deve prevalecer é o princípio do melhor interesse da criança, pois esta é que deve ser levada em consideração para analisar se é devido ou não o direito de visita dos avós.

Se em um primeiro momento pensamos que a convivência pode ser saudável e necessária, isso não deve ser considerado como uma regra absoluta, pois teremos casos específicos em que essa convivência será prejudicial ao desenvolvimento da criança e portanto esse parente deverá ser afastado.

E essa foi nesse sentido a decisão proferida pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos a notícia veiculada pelo site do tribunal:

Em atenção ao interesse do menor, é possível suprimir direito de visita do avô

Por unanimidade, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou improcedente o pedido de regulamentação de visitas periódicas de avô paterno ao neto menor de idade diagnosticado com transtorno do espectro do autismo. Segundo o colegiado, a decisão, em caráter excepcional, leva em conta o dever de máxima proteção do menor.

De acordo com os autos, os pais da criança e o avô paterno vivem em clima de guerra e travam batalha judicial para decidir sobre as visitas. Em primeiro grau, a sentença decidiu que a animosidade existente entre eles poderia ser nociva ao menor, e negou o pedido. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no entanto, entendeu ser a visitação razoável e prudente para fomentar e solidificar a formação de vínculo do neto com o avô.

Os pais recorreram ao STJ. Nos autos do processo, foram anexados estudos sobre as condições psíquicas da criança, os quais recomendaram que não fosse exposta a ambientes desequilibrados, a situações conturbadas ou a experiências traumáticas, sob pena de regressão no seu tratamento.

Direito de visita

Segundo a relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, para atender ao melhor interesse do menor e à sua proteção integral, é possível restringir o direito de visita entre avós e netos e até mesmo suprimi-lo.

“O direito à visitação avoenga, reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência antes mesmo da entrada em vigor da Lei 12.398/11, constitui-se em um direito que visa o fortalecimento e desenvolvimento da instituição familiar, admitindo restrições ou supressões, excepcionalmente, quando houver conflito a respeito de seu exercício, mediante a compatibilização de interesses que deverá ter como base e como ápice a proteção ao menor”, detalhou a ministra.

Ela ressaltou que a questão deveria ser examinada, exclusivamente, sob a ótica do eventual benefício ou prejuízo que as visitas do avô paterno poderiam causar ao menor. Isso porque eventuais desavenças entre os avós e os pais da criança não são suficientes para restringir ou suprimir o direito à visitação.

Medida excepcional

Nancy Andrighi destacou que o legislador fixou a possibilidade de exercício do direito de visitação entre avós e netos como uma regra geral, “o que, consequentemente, resulta no fato de que eventuais restrições ou supressões desse direito devem ser interpretadas como excepcionais, sempre condicionadas, nos termos da lei, à constatação judicial de que essa medida atenderá aos interesses da criança ou do adolescente”.

A relatora observou que o caso não deveria ser examinado sob a ótica da relação paterno-filial entre recorrente e recorrido, “na medida em que não sabe seguramente o que de fato desencadeou esse grave conflito entre pai e filho”.

Para ela, o caso em análise exige medida excepcional, suprimindo o exercício do direito à visitação do avô ao neto, tendo por base a proteção do menor.

“A insistente negativa dos recorrentes em viabilizar esse convívio se revela justificável na hipótese, pois o menor, diante do complicado quadro psíquico que enfrenta, deve ser preservado ao máximo, impedindo-se, o quanto possível, que seja ele exposto a experiências traumáticas e, consequentemente, nocivas ao seu contínuo tratamento”, ressaltou.

Ao dar provimento ao recurso especial, a ministra observou que, tendo sido o neto diagnosticado com transtorno do espectro do autismo, não cabe ao Poder Judiciário, em atenção ao melhor interesse do menor, impor a observância da regra que permite a visitação do avô.

O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.

Renata Malta Vilas-Bôas é Articulista do Estado de Direito, advogada devidamente inscrita na OAB/DF no. 11.695. Sócia-fundadora do escritório de advocacia Vilas-Bôas & Spencer Bruno Advocacia e Assessoria Jurídica, Professora universitária. Professora na ESA OAB/DF; Mestre em Direito pela UPFE, Conselheira Consultiva da ALACH – Academia Latino-Americana de Ciências Humanas; Acadêmica Imortal da ALACH – Academia Latino-Americana de Ciências Humanas; Integrante da Rete Internazionale di Eccelenza Legale. Secretária-Geral da Rede Internacional de Excelência Jurídica – Seção Rio de Janeiro – RJ; Colaboradora da Rádio Justiça; Ex-presidente da Comissão de Direito das Famílias da Associação Brasileira de Advogados – ABA; Presidente da Comissão Acadêmica do IBDFAM/DF – Instituto Brasileiro de Direito das Familias – seção Distrito Federal; Autora de diversas obras jurídicas.

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