Fundamentos Constitucionais do Direito Privado: o Direito Empresarial à luz da dignidade humana

Coluna Poiesis – Encontros da Literatura e do Direito

* Paola Cantarini

A entrada em vigor da CF88 veio com uma exigência de renovação no plano doutrinário do direito, adotando-se um método adequado para se interpretar a CF, além dos antigos critérios de hermenêutica tradicionais, criados em época com base privatistica, insuficientes e inadequados quando se trata de interpretação constitucional, a demandar uma nova hermenêutica constitucional, bem como uma aproximação com a Filosofia do Direito, no sentido de um maior aprofundamento crítico, em substituição talvez à Teoria Geral do Direito, que se encontraria como que morta, já que o que se faz a tal título não seria nem teoria, nem tampouco geral, por faltar a pesquisa histórica, de direito comparado, e uma análise científica do Direito, mas não no sentido de sua pureza e autosuficiência.

Trata-se, de certa forma, do denominado neo-constitucionalismo, com a exigência de se observar a diferenciação de normas jurídicas que são regras e as que são princípios, havendo diversas formas de solução de conflitos envolvendo regras (antinomia, solução na forma do tudo ou nada) e princípios (ponderação via princípio da proporcionalidade). A partir de tal intepretação é reconhecida a força normativa dos princípios constitucionais, sua aplicação às relações entre particulares e a superação do entendimento de que há normas constitucionais programáticas, sem uma eficácia imediata.

Já se fala de constitucionalização do direito internacional privado, constitucionalização do Direito Internacional, do Direito do Trabalho, do processo penal, do direito penal, do Direito ambiental, do Direito administrativo, do direito civil – neste caso, a tal ponto, de já se ter um movimento de revisão desta tendência -, do direito previdenciário, ou do direito financeiro e tributário, mas pouco se fala da constitucionalização do Direito empresarial.

A Constituição Federal de 1988, no Capítulo sobre a Ordem Econômica em seu artigo 170 traz os princípios constitucionais da atividade empresarial, os quais devem, portanto, ser compatibilizados entre si, quais sejam: Livre Iniciativa (Art. 1º, IV e Art. 170) II. Liberdade de Associação (Art. 5º, XVIII e XX) III. Liberdade de Trabalho Ofício E Profissão (Art. 5º, XIII e Art. 170, parágrafo único) IV. Soberania Nacional ( Art. 1º, I e Art. 170, I) V. Propriedade Privada dos Meios de Produção ( Art. 5º, XXII e Art. 170, II ) VI. Função social da Propriedade ( Art. 5, XXIII e Art. 170, III) VII. Livre Concorrência ( Art. 173, parágrafo 4º ) VIII. Defesa do Consumidor ( Art. 5º XXXII e Art. 170, V ) IX. Defesa do Meio Ambiente ( Art. 170, VI e Art. 225 ) X. Redução das Desigualdades Regionais e Sociais ( Art. 3º  e Art. 170. Inciso VII ) XI.  Busca do Pleno Emprego (Art. 170, VIII) XII. Tratamento Favorecido para Empresas de Pequeno Porte Constituídas sob as Leis Brasileiras e que tenham sua Sede s Administração no país (Art. 170, inciso IX).

Outrossim, postula-se pela natureza jurídica da constituição como processual envolvendo diversos procedimentos, modelo este adequado a uma interpretação aberta das normas constitucionais, e reconhecendo-se a necessidade de procedimentos para se concretizar a fórmula político-jurídica do Estado Democrático de Direito. Assim, partamos do reconhecimento da especificidade da interpretação das normas constitucionais, tendo por fundamentação autores como F. Müller, com sua metódica estruturante, Peter Häberle, com sua sociedade aberta dos intérpretes da constituição (a partir da ideia da sociedade aberta de Karl Popper, ao que parece), e pioneiramente entre nós Willis Santiago Guerra Filho, ao postular pela natureza jurídica da Constituição como processo (“Ensaios de teoria constitucional”, 1ª. ed. 1989). Daí, verifica-se a necessidade de se adotar uma hermenêutica constitucional concretizadora, de realização das determinações constitucionais, logo de maneira aberta, pluralista e procedimental, ou melhor, processual. A importância do procedimento para o Direito foi ressaltada inclusive por Hans Kelsen na sua doutrina pura do direito, ao propor o estudo não apenas da estática jurídica (de normas que regulam condutas), mas também a teoria dinâmica (de condutas que produzem normas), e de igual parte por Niklas Luhmann (“Legitimidade pelo procedimento”), ao trazer a formulação da legitimidade obtida pelo procedimento, bem como, na vertente crítica, frankfurtiana, por Rudolf Wiethölter, ao mencionar a tendência à procedimentalização do direito na contemporaneidade. Já a formulação da conexão processo-constituição encontra-se fundamentada em autores da lavra de  Eduardo Couture e Piero Calamandrei, como bem relembra Willis Santiago Guerra Filho (Obra citada, 2ª. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 07 e ss.). Em suas palavras (p. 11): “o processo aparece, então como resposta à exigência de racionalidade que caracteriza o direito moderno”.

Desta forma, ao serem vazados em princípios jurídicos constitucionais positivados os valores consagrados pelo ordenamento jurídico, adiciona-se a eles o necessário grau de objetivação máxima, conferindo a estes a necessária objetividade, tornando-os aptos a um tratamento científico. Neste sentido as críticas de R. Dworkin ante a constatação de que a concepção positivista do Direito como sistema de regras resulta em um modelo que não é fiel à complexidade e sofisticação de sua prática, especialmente em se tratando dos “hard cases”, casos envolvendo conflito entre direitos fundamentais (com mesmo nível hierárquico).

Portanto, impõe-se uma nova e diferenciada interpretação de normas constitucionais, em especial em se tratando de direitos fundamentais, com natureza jurídica de princípios, sendo insuficientes os cânones tradicionais da hermenêutica jurídica.

Ressalta-se a necessidade de se observar a função social do direito, reconhecendo-se a necessidade de soluções caso a caso, dada a enorme complexidade da vida social na sociedade na modernidade, o que se coaduna com a concepção da teoria sistêmica de Niklas Luhmann ao consagrar a necessidade de procedimentos para a solução adequada dos conflitos sociais, ante a complexidade e velocidade de inovações nas sociedades contemporâneas, acrescido ao fato da maior litigiosidade da população brasileira. Desta forma, não haveria que se falar em soluções já prontas e acabadas pela CF, devendo esta ser considerada como uma obra aberta, a ser renovada e constantemente construída em seus significados, não afastando-se assim da realidade, levando-se em conta seu sentido empírico. Trata-se da necessidade de uma procedimentalização do direito para alcançar com maior concretude e eficiência sua função social, concebendo-se a CF centrada na ideia do processo, retomando a concepção desenvolvida por Rudolf Wiethölter, permitindo-se com isso o fortalecimento do Estado Democrático de Direito.

Destarte, postula-se, outrossim, pela necessária interdisciplinaridade, e emprego de uma metodologia de pesquisa em direito inclusiva, fertilizando-se os diversos campos do saber, com ênfase na necessidade do estudo da história, do direito comparado, da filosofia jurídica e da teoria do direito, a fim de se obter um conhecimento científico do Direito. Ao se reconhecer a necessidade da interdisciplinaridade no Direito, há o reconhecimento da historicidade do fenômeno jurídico e da necessidade de um estatuto interdisciplinar para o direito, com fundamento em autores como Willis Santiago Guerra Filho e F. Ost, retomando Gaston Bachelard, permitindo-se uma articulação de saberes, postura adequada ao se buscar uma análise crítica do direito, para além de zetética. Trata-se, pois de uma articulação de saberes, correspondendo a uma articulação dos pontos de vista interno e externo, incitando a um diálogo antes que a uma dominação.

         No que se refere ao Direito Civil, postula-se pela despatrimonialização, repersonalização das instituições e primazia da pessoa humana, com destaque a dignidade humana, publicização ou a socialização das relações privadas, constitucionalização do direito civil (Gustavo Tepedino – existência autônoma do Direito Civil Constitucional), contudo, no campo do direito comercial, que também faz parte do direito privado, a doutrina e jurisprudência pátrias em sua quase totalidade permanecem silentes, interpretando-se tal disciplina sem consideração às normas constitucionais.

Seguindo-se tal intepretação seria imperativo o desenvolvimento de uma nova teoria geral do direito privado, reconhecendo-se a sua intepretação a partir da Constituição Federal, de seus princípios, regras e valores,  a fim de que seja recuperada a própria unidade buscada pelo direito, interpretado de forma integrada e sistêmica, tendo por vértice a CF e, nela, o valor máximo da dignidade humana.

Fonte: Arquivo Agência Brasil

        Neste sentido, nos termos da CF88 a propriedade deixa de ser concebida como direito absoluto e é condicionada ao cumprimento de sua função social, devendo atender aos interesses sociais, recaindo sobre tal direito grave hipoteca social (Flávio Tartuce Livro: “Direito Civil. Direito das coisas”. Editora Forense. O direito das coisas e a constituição federal. Primeiras noções a respeito da função social da propriedade, p. 19; p. 127-157). Tartuce afirma que o solidarismo constitucional previsto no art. 3º., I da CF deve entrar em cena para o preenchimento do conceito de função social. As questões relativas aos direitos reais devem ser encaradas sob o prisma da dignidade da pessoa humana (art.1º, III CF), da solidariedade social, da isonomia. A tríade dignidade-solidariedade-igualdade deve ter um papel principal no estudo dos institutos privados (Artigo “A boa-fé objetiva e a mitigação do prejuízo pelo credor. Esboço do tema e 1ª abordagem”. Fláviotartuce.adv.br).

Da mesma forma a autonomia da vontade privada passa a ser remodelada por valores constitucionais, em especial pelo princípio da dignidade humana.

Como observa Maria Celina Bodin de Moraes, são os valores expressos pelo legislador constituinte que devem informar o sistema como um todo. Verbis: “Tais valores, extraídos da cultura, isto é, da consciência social, do ideal ético, da noção de justiça presentes na sociedade, são, portanto, os valores através dos quais aquela comunidade se organizou e se organiza. É neste sentido que se deve entender o real e mais profundo significado, marcadamente axiológico, da chamada constitucionalização ao direito civil” (Moraes, 2003, p. 107). E continua:

 “Como é notório, no decorrer do século XX, com o advento das Constituições dos Estados democráticos, os princípios fundamentais dos diversos ramos do Direito, e também os princípios fundamentais do direito privado, passaram a fazer parte dos textos constitucionais nos países de tradição romano-germânica. Diversamente do que normalmente se considera, porém, parece insuficiente constatar a mera transposição dos princípios básicos do texto do código civil para o texto da Lei Maior. É preciso avaliar sistematicamente a mudança, ressaltando que, se a normativa constitucional se encontra no ápice do ordenamento jurídico, os princípios nela presentes se tornaram, em consequência, as normas diretivas, ou normas-princípio, para a reconstrução do sistema de Direito Privado” (Danos à Pessoa Humana, uma leitura civil-constitucional dos danos morais, cit., p. 68).                                                         

É o que entende no mesmo sentido Gustavo Tepedino, Verbis:

“(…)O Código Civil de 2002 deve contribuir para tal esforço hermenêutico – que em última análise significa a abertura do sistema –, não devendo o intérprete deixar-se levar por eventual sedução de nele imaginar um microclima de conceitos e liberdades patrimoniais descomprometidas com a legalidade constitucional. Portanto, as relações jurídicas de direito privado devem ser interpretadas à luz da Constituição, seja em obediência às escolhas político-jurídicas do constituinte, seja em favor da proteção da dignidade, princípio capaz de conformar um novo conceito de ordem pública, fundado na solidariedade social e na plena realização da pessoa humana. Como observado em outra sede: “Trata-se, em uma palavra, de estabelecer novos parâmetros para a definição de ordem pública, relendo o direito civil à luz da Constituição, de maneira a privilegiar os valores não patrimoniais e, em particular, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento da sua personalidade, os direitos sociais e a justiça distributiva, para cujo atendimento deve se voltar a iniciativa econômica privada e as situações jurídicas patrimoniais” (Gustavo Tepedino, “Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil”, cit., p. 22).

O Novo CC traz modificações quanto ao direito de propriedade (arts. 1228 e ss. o art. 1228 p. 1º), condicionando este ao exercício de suas finalidades econômicas e sociais. Trata-se do princípio da socialidade, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, em observância do valor fundante da pessoa humana, com destaque para o sentido social em comparação com o sentido individualista do Cc1916.

Por sua vez, no entender de Tercio Sampaio Ferraz Jr: a dogmática jurídica buscará “conceitos mais abertos, capazes de explicar a quebra de hierárquicas normativas (o que é comum) no direito econômico que parece revolucionar velhos princípios da legalidade e da constitucionalidade”. (Livro:  Direito empresarial contemporâneo. Coordenadores Adalberto Simão Filho, Newton de Lucca. Ed. Juarez de Oliveira. Novos fundamentos do direito comercial sob o CC de 2002. Jarbas Andrade Machioni, p. 309 e ss., p. 312 e ss.). Para Tércio Sampaio Ferraz Jr. a objetividade resulta de uma atividade da experiência reflexa, que se reflete por sua vez no desenvolvimento histórico da cultura. A cientificidade que se funda na possibilidade de objetivação, não pode, pois ignorar tendo mesmo de pressupor, necessariamente, uma referência à atividade intencional da subjetividade.

Arnold Wald relembra o entendimento de Calude Champaud ao sustentar que deveria prevalecer um humanismo empresarial, em virtude do qual caberia à empresa atuar com um espírito duplamente democrático. Verbis: “(…) a empresa é uma sociedade aberta na qual a chefia tem por verdadeira missão um poder-dever que enseja uma responsabilidade não só econômica, mas também social e política”. Para Arnoldo Wald: “cabe ao direito submeter a economia à ética, ou seja, não só fortalecer a empresa, mas também conciliar a sua função social e econômica, considerando-a como uma verdadeira parceria, como determinam a nossa Constituição e a nossa legislação. É essa a função primordial do direito empresarial” (Livro: A empresa no terceiro milênio. Aspectos, jurídicos. Coordenadores Arnoldo Wald e outro. Editora Juarez de Oliveira. A empresa no terceiro milênio. Arnoldo Wald –p. 03-32; p. 38).

Segundo Jarbas Machioni, a atividade empresarial implica um novo paradigma interpretativo, que é o recurso à consideração analítica ou econômica do direito, ou direito-custo (“economics and law”, ou análise econômica do direito). Contudo tal interpretação, deve ser analisada com cautela, já que há outros princípios envolvidos na interpretação do direito empresarial. Para Machioni “ao invés da busca da eficiência ou equilíbrio do mercado, o sistema de normas empresariais brasileiras tem vínculo com outros valores constitucionais como pleno emprego e desenvolvimento, (…)”.

Gustavo Tepedino, por sua vez esclarece a aplicação em todas as disciplinas jurídicas da constitucionalização do ordenamento jurídico, in verbis, ressaltando para a indispensável unidade interpretativa exigida a partir dos valores constitucionais:

“(…) propriedade, empresa, família, relações contratuais tornam-se institutos funcionalizados à realização dos valores constitucionais em especial da dignidade da pessoa humana, não havendo mais setores imunes a tal incidência axiológica” (“A constitucionalização do Direito. Fundamentos teóricos e aplicações específicas”. Coordenadores Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento. Gustavo Tepedino. “Normas constitucionais e Direito Civil na Construção unitária do ordenamento”, p. 310). (…) A aplicação direta das normas constitucionais não se reduz a uma mera questão de localização topográfica das normas aplicáveis As relações privadas. Trata-se da inserção permanente e continua da tábua axiológica constitucional nas categorias do direito privado, (…) (p. 319).

Afirma ainda o A. a transformação radical da dogmática do direito civil, estabelecendo-se uma dicotomia essencial entre as relações jurídicas existenciais e as relações jurídicas patrimoniais, operando a funcionalização das situações jurídicas patrimoniais às existenciais (p. 316).

Como bem afirma Maria Celina Bodin de Moraes (“A constitucionalização do Direito. Fundamentos teóricos e aplicações específicas”. Coordenadores Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento. “A constitucionalização do Direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil”. p. 435):

“Neste contexto, dito pós-positivista, o respeito das normas inferiores à Constituição não é examinado apenas sob o ponto de vista formal, (…) mas com base em sua correspondência substancial aos valores que, incorporados ao texto constitucional, passam a conformar todo o sistema jurídico. Valores que adquirem positividade na medida em que consagrados normativamente sob a forma de princípios”.

Haveria, portanto, a necessidade de uma teoria (geral) de direito comercial que não despreze o processo histórico, nem tampouco a nova hermenêutica constitucional e os novos valores consagrados em forma de princípios pelo Novo Código Civil, dando-se primazia à dignidade da pessoa humana.

O Direito empresarial deverá ser interpretado, portanto, levando-se em consideração as alterações havidas no Direito Privado como um todo e já reconhecidas pelo Direito Civil (Direito Civil Constitucional), como o caráter principiológico do NCC, com ênfase ao princípio da socialidade, da boa-fé objetiva, reduzindo-se o individualismo, a postulação da primazia absoluta da vontade particular, da autonomia da vontade, a sobreposição do interesse individual sobre o coletivo (em regra), e o caráter patrimonialista do antigo Código Civil de 1916 (Clóvis Bevilácqua). Destaca-se, em especial os princípios constitucionais da função social da propriedade, da empresa e dos contratos (art. 170, III da CF). Trata-se de uma concepção solidarista partindo-se do reconhecimento do outro (alteridade).

* Paola Cantarini. Possui pós graduação em direito empresarial, direitos humanos, direito constitucional, mestre e doutora (Filosofia do direito) pela PUC-SP com doutorado sanduíche na Uminho (Braga, Portugal), doutora pela Unisalento (Lecce, Itália). Visiting Researcher na Universidade Scuola Normale de Pisa, com tutoria do professor Roberto Esposito. Pós doutorado na Univ. De Coimbra -CES, Tutor Boaventura de Sousa Santos. Pós doutorado na Unicamp, tutor Oswaldo Giacoia. Possui diversos artigos jurídicos e filosoficos e cinco livros publicados com destaque para “Teoria Poética do Direito com coautoria de Willis S. Guerra Filho e Teoria Erótica do direito.

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