Da Autopoiese à Alopoiese do Direito

Coluna Poiesis – Encontros da Literatura e do Direito

Paola Cantarini *

Da Autopoiese à Alopoiese do Direito: a crise da modernidade como uma crise de desdiferenciação

Pretende-se desenvolver uma análise crítica, partindo-se da constatação acerca da inefetividade dos Direitos humanos e fundamentais,  com  foco  nas  minorias  vulneráveis, tomando por exemplos concretos de análise jurisprudencial os direitos territoriais indígenas e de populações tradicionais, como os quilombolas, na prática, com foco no quadro jurisprudencial interamericano e brasileiro (Supremo Tribunal Federal). Tal questão deverá ser analisada em cotejo com os conceitos de multiculturalismo e pluralismo jurídico como fatores que favorecem um revigoramento do Direito, visando com isso uma maior reflexão sobre os conflitos e a violência sofridos por tais minorias vulneráveis. A partir de tais reflexões pretende-se examinar o efeito que soluções jurídicas e políticas propostas nos quadros  do regime capitalista teriam sobre a população indígena e a negra, como exemplos de casos de vulnerabilidade social, atentando para problemas outros que causariam, para além de sua ineficácia, indo assim de encontro do modo como estão padecendo dos  problemas  que  afligem  tais  minorias sociais.

Quanto à jurisprudência do STF é analisado um dos julgados mais paradigmáticos do século, um marco divisor de águas, o caso conhecido como “Raposa Serra do Sol” (PET3388), institucionalizando a tese do marco temporal no caso de direitos indígenas.  A tese do marco temporal foi adotada pela 2ª. Turma, verdadeiro “leading case”, servindo de interpretação para a jurisprudência seguinte, como uma espécie de “efeito vinculante”, valendo tal solução para os demais casos de demarcação de terras indígenas no Brasil.

Um dos motivos da crise dos direitos humanos e fundamentais indígenas é portanto, a adoção da tese do marco temporal  pela 2ª. Turma do Supremo Tribunal Federal, com o que em grande parte se relaciona com a jurisdição patrimonial que o poder econômico, também transnacional, promove na jurisdição constitucional brasileira. A tese do marco temporal é questionada pela sua inconstitucionalidade por diversos constitucionalistas de alto renome do país, como Dalmo Dallari, José Afonso da Silva, e a subprocuradora geral da República Deborah  Duprat.

No tocante à jurisprudência do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, destacam-se duas decisões que contribuiram para a proteção dos direitos indígenas, tais como a decisão de 05.02.2018 da Corte Interamericana de Direitos Humanos, condenando o Brasil pela demora injustificada no processo de demarcação de terras, iniciado em 1989, com relação ao “POVO XUKURU” de PERNAMBUCO, e a decisão de 27.07.2012 da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, no caso “POVO KICHWA SARAYAKU E O GOVERNO EQUATORIANO”. Contudo, em um terceiro caso paradigmático analisado, ao contrário das demais decisões supra mencionadas que contribuiram para a proteção dos direitos humanos, destaca-se a decisão de arquivamento da Comissão Internacional de Direitos Humanos, no caso conhecido como “MASSACRE DE HAXIMU”, com relação aos índios Yanomamis no Brasil, deixando de prestar a devida prestação jurisdicional.

A pesquisa pretende analisar aspectos da injustiça jurídica, a qual encontra-se associada à injustica social e à injustica cognitiva global, ou seja, tais fenômenos se interpenetram e se retroalimentam.

Considerar-se-á o Direito, posto e em discussão, enquanto fonte de sentido para a vida humana, desmistificando-o como ciência e prática distantes do cotidiano, para além, portanto, da positividade e do formalismo do direito,  que  atualmente  predominam, favorecendo o debate de ideias e uma melhor consideração de questões atuais de suma importância para uma maior  compreensão  do ser humano e do Direito,  e uma  vez assumido  o “locus” de enunciação de tal discurso, que pretende ser, por “filojusantropológico”, transformador de nós mesmos, como são os saberes populares e os saberes ancestrais, a exemplo daqueles indígenas, trazendo a questão do “bem viver’.

Parte-se, outrossim, do reconhecimento da importância do resgate dos saberes não científicos, mas populares, tornados inexistentes e invisíveis, o que é denominado por Boaventura de Sousa Santos de “epistemicídio”, por meio das “epistemologias do Sul”, envolvendo pois, a descolonização do pensamento e do conhecimento, e das metodologias desenvolvidas pelas ciências modernas abissais.

Assim,  ao nos aprofundar-mos na questão do que se anuncia  como  uma  crise  autoimunitária  do  Direito e buscarmos alternativas à mesma,  evitando  com isso  que  o  Direito  destrua quem deveria proteger, os seres humanos, quer seja por um excesso de proteção, quer seja pelo fenômeno da exclusão, evidenciada nos casos que se repetem com cada vez mais frequência, do “homo sacer”, do “estado de exceção” que se tornou a  regra  (Giorgio Agamben/Walter Benjamin), o que pode ser vislumbrado em qualquer ordenamento jurídico  das sociedades de cunho ocidental.

Visa-se analisar até que ponto é possível restabelecer-se uma nova fundamentação transcendental, uma fundamentação superior ao direito vinculada ao problema da Justiça, à proporcionalidade e ao respeito da dignidade humana.

Analisando-se as sociedades primitivas, e a natureza mito-poética do seu Direito, assim como de todo o Direito, como uma forma de recuperar a religião para uma posição ocupada já em nosso passado – assim como ainda no presente de diversas culturas ainda sobreviventes em tempos de uniformização globalizada  -, quando  as  primeiras formas de saber, os saberes primevos, com caráter mágico ou mítico, ofereciam um saber fundamental, sobre o bem viver, atrelado ao modo de como concebemos também a morte. Ao se analisar a questão indígena, verifica-se a relação co-institutiva  e de simbiose  entre o Direito  e a religião, reverberando nos conceitos de “homo sacer” e “estado de exceção” e no caráter sagrado da terra para os indígenas.

hbieser, pixabay

Devemos aprender a arte de viver, de saber viver, recuperando-se os saberes indígenas e ancestrais sobre o bem viver, sendo esta uma questão eminentemente política.

Ao se investigar a relação entre direito, artes e religião, como mitopoética, aproximamo-nos da análise de Boaventura de Sousa Santos quando afirma “na arte, como na religião, não existe a possibilidade de ver sem se ser visto. O ego tem de se desdobrar em dois sob pena de não conseguir apreciar a arte como arte (…)”, bem como ao atribuir uma característica de auto-sacrifício dos investigadores abissais.[1]

Postula-se, assim,  por uma religião ou religiosidade mito-poética, verificando-se a possibilidade de uma mitopoesia a serviço das ideias, da ética, e de uma religião instituída poeticamente, ao contrário das religiões, por assim dizer, oficializadas, que em sua grande maioria, colocando-se em um patamar de verdade absoluta, acabam por se preocuparem mais com as respostas do que com o questionamento, sendo que  na  nossa  sociedade  verificamos que tais respostas são cada vez mais insatisfatórias,  e  não  vêm  contribuindo  para consolidar a solidariedade social.

Por conseguinte, a partir da constante afronta a direitos humanos e fundamentais, postula-se pela consideração, a exemplo de outras minoriais, dos indígenas como “homo sacer”, conceito no sentido, de total desproteção por parte do Estado, característico também de um “estado de exceção”. Ao se destruir e negar o direito à terra e à moradia dos indígenas, acabamos com seu mundo familiar, cultural e religioso, deixando-os com apenas a denominada “vida nua”, em situação típica de “exclusão na inclusão”.

O conceito de “homo sacer” vincula-se ao de “estado de exceção”, já que o Estado ao não mais cumprir seu papel de proteção da dignidade humana e direitos fundamentais e humanos de todas as parcelas da população, deixa grande parte desta à deriva, para além da linha abissal, tornando-se invisíveis ou mortos-vivos.

Partindo-se do conceito de Niklas Luhmann do Direito como sistema imunológico da sociedade, ocorre o risco da autoimunidade, quando o Direito (Estado) ao invés de defender ataca membros da sociedade.

A crise autoimunitária revela-se então também como uma crise de desdiferenciação, como corrupção sistêmica. Ocorre a crise autoimunitária como corrupção sistêmica quando a ordem jurídica não consegue mais decidir os conflitos com base no código binário direitonão direito (lícito-ilícito), passando a utilizar outros códigos, de outros subsistemas, como ternão ter, ou podernão poder, ocorrendo a alopoiese do direito.

O direito, estaria situado entre o real da violência, que é atual, e o ideal da justiça,  que é eterno e, logo, por definição, divino – com o potencial de suprimir cada vez mais a violência, nas relações humanas, para torná-las, propriamente, isso: uma relação proporcional entre seres dotados de humanidade, com respeito mútuo, e respeito pela diferença, pelo diferente; aí estaria a santidade, com tudo que tem de próximo, não só semanticamente, da sanidade, do que é são e saudável. 

Por conseguinte, ao analisarmos a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à correta solução dos casos envolvendo conflitos entre direitos fundamentais, o que envolve por sua vez a aplicação do princípio da proporcionalidade, verificou-se a (i)legitimidade do Direito aí produzido, já que o Direito passa a depender sobretudo dos procedimentos que institui (e, correlativamente, o instituem), e a do próprio Poder Judiciário. Destarte, do que se trata é da constatação de que vivemos em verdadeira corrupção sistêmica, tomando-se como ponto de partida a teoria de Niklas Luhmann, já que os subsistemas do sistema global da sociedade mundial, com ênfase aqui ao Direito e à Política, não vêm cumprindo com sua função, encontrando-se em processo de desacoplamento estrutural e desdiferenciação.

Vivemos um momento de todo o tipo de crises. “Crise” etimologicamente significa “julgar”, “separar”. A crise da modernidade pode ser constatada como uma crise de desdiferenciação, que é que estamos vivendo em escala mundial. A crise vem justamente da diferenciação, da individuação, há uma crise da diferenciação social, pois tem um sistema devorando outros sistemas. Anarquia sistêmica. Inputs e outputs desgovernados na nova Torre de Babel pós-apocalíptica.

Algumas das atuais crises em que vivemos podem ser verificadas com características sistêmicas, as quais, por sua vez, agravam as incertezas já dominadoras de nossa subjetividade.

Crise sistêmica como resultado da dupla excesso e mal-estar, mas, visto de forma positiva, as crises propiciam o questionamento, como uma espécie de pharmakon, fonte de perigo, mas também de oportunidade.[2]

Marcelo Neves explica o conceito de alopoiese do direito atrelado ao conceito por ele desenvolvido de “Constituição simbólica”, quando há uma expansão da esfera do político em detrimento do desenvolvimento autônomo de um código específico de diferença entre lícito e ilícito. Isto aconteceria no caso de leis supraconstitucionais ou de textos constitucionais de exceção[3].

Com relação à legislação simbólica sustenta Kinderman, relembrado pelo A., que se trata de um mecanismo de negação da diferença entre sistemas político e jurídico, em detrimento da autonomia do último. É colocada em xeque a autonomia do Direito. Segundo Marcelo Neves ocorre a politização dejuridicizante da realidade constitucional, respaldada nas relações econômicas. Parafraseando Habermas: trata-se da colonização política e econômica do mundo do Direito[4]. A constitucionalização simbólica como alopoiese do sistema jurídico é um problema típico de um Estado periférico como o Brasil.

Trata-se, portanto, da questão estudada desde sempre e cada vez mais tanto na filosofia como nas ciências sociais, da origem das sociedades e seu vínculo com a violência, mais recentemente relacionada com o tema do bando e do abandono (banimento), através de conceitos como o de “homo sacer”.

Um Estado Democrático de Direito, portanto, deverá estar comprometido com o respeito aos direitos fundamentais de todas as parcelas  da população,  e não  fomentar  ainda mais a discriminação por meio de políticas públicas na maioria das vezes voltada a setores abastados da população ou então pela não observância dos princípios constitucionais do acesso à justiça e da inafastabilidade da jurisdição. Somente desta forma o Estado de Direito não será mais um estado de exceção, onde grande parcela da população se vê  em uma  situação  de exclusão-inclusiva, ou de suspensão.

[1] Boaventura de Sousa Santos, “O fim do império cognitivo”, p. 285; p. 289.

[2]  Patrick Viveret, “Como viver em tempo de crise”, p. 33.

[3] Marcelo Neves. “A constitucionalização simbólica”. Ed. Acadêmica, p. 130 e ss.

[4] Ibidem, p. 147 e ss.

* Paola Cantarini. Possui pós graduação em direito empresarial, direitos humanos, direito constitucional, mestre e doutora (Filosofia do direito) pela PUC-SP com doutorado sanduíche na Uminho (Braga, Portugal), doutora pela Unisalento (Lecce, Itália). Visiting Researcher na Universidade Scuola Normale de Pisa, com tutoria do professor Roberto Esposito. Pós doutorado na Univ. De Coimbra -CES, Tutor Boaventura de Sousa Santos. Pós doutorado na Unicamp, tutor Oswaldo Giacoia. Possui diversos artigos jurídicos e filosoficos e cinco livros publicados com destaque para “Teoria Poética do Direito com coautoria de Willis S. Guerra Filho e Teoria Erótica do direito.

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