As Startups e o Investidor Anjo: a sociedade em conta de participação

Coluna Descortinando o Direito Empresarial

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Foto: Glenn Carstens-Peters/Unsplash

Atividade inovadora

No mundo dos negócios uma Startup é considerada como uma atividade empresarial em criação, tendo como objetivo explorar atividade inovadoras e com um certo potencial de crescimento no mercado. Por isso, os idealizadores da atividade buscam as incubadoras de startup para auxilia-las na formatação no negócio, tanto no aspecto de know how como em investimento financeiro.

E, é nesse ponto que surge o investidor-anjo e as formas de união entre o idealizador da atividade e os investidores. Pois, em regra os investidores não desejam se tornarem sócio do empreendimento, mas apenas um investidor e a melhor forma de realizar essa sociedade é por meio da sociedade em conta de participação.

Dentro desta perspectiva está o artigo que se segue, ou seja, quais os parâmetros legais para a constituição, extinção e uso e gozo dos direitos provenientes desse tipo de relação societária, sem no entanto, adentrar na questão tributária, apesar de vantajosa não é o objeto do texto.

Sociedades

A sociedade em conta de participação é um tipo de sociedade não personificada e que nunca adquirirá personificação. Isso acontece visto que o contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade (art. 993, do CC) e sendo classificada como intuitu personae e constitui-se de dois tipos de sócios, o ostensivo e o participante, também denominado de oculto ou investidor-anjo (AQUINO, 2010).

Segundo Coelho (2005, v. 01, p. 477) apesar de o CC definir a união de pessoas como sociedade, diante das peculiaridades desse tipo societário, seria preferível entendê-lo, mais como uma espécie de contrato de investimento, que o legislador resolveu denominar por ‘sociedade’, do que, propriamente, como uma espécie de sociedade empresarial.

O art. 61-A, parágrafo 5º da Lei Complementar nº 123/2006 prevê que “para fins de enquadramento da sociedade como microempresa ou empresa de pequeno porte, os valores de capital aportado não são considerados receitas da sociedade”. O que na verdade é uma impropriedade, visto que quem desenvolve a atividade é o próprio sócio ostensivo em seu próprio nome e responsabilidade.

Os sujeitos beneficiados pela possibilidade de possuir um sócio investidor-anjo na forma da Lei Complementar nº 123/2006.

Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I – no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais);

II – no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).

1º Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.

2º No caso de início de atividade no próprio ano-calendário, o limite a que se refere o caput deste artigo será proporcional ao número de meses em que a microempresa ou a empresa de pequeno porte houver exercido atividade, inclusive as frações de meses.

(…)

Foto: Pixabay

Aporte de capital

Art. 18-A.  O Microempreendedor Individual – MEI poderá optar pelo recolhimento dos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores fixos mensais, independentemente da receita bruta por ele auferida no mês, na forma prevista neste artigo.

1º Para os efeitos desta Lei Complementar, considera-se MEI o empresário individual que se enquadre na definição do art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, ou o empreendedor que exerça as atividades de industrialização, comercialização e prestação de serviços no âmbito rural, que tenha auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 81.000,00 (oitenta e um mil reais), que seja optante pelo Simples Nacional e que não esteja impedido de optar pela sistemática prevista neste artigo.

2º No caso de início de atividades, o limite de que trata o § 1o será de R$ 6.750,00 (seis mil, setecentos e cinquenta reais) multiplicados pelo número de meses compreendido entre o início da atividade e o final do respectivo ano-calendário, consideradas as frações de meses como um mês inteiro.

Dentro desta perspectiva a Lei Complementar nº 123/2006 prevê no art. 61 uma forma de aumentar o investimento por meio do Investidor Anjo ao estipular que:

Para fins de apoio creditício às operações de comércio exterior das microempresas e das empresas de pequeno porte, serão utilizados os parâmetros de enquadramento ou outros instrumentos de alta significância para as microempresas, empresas de pequeno porte exportadoras segundo o porte de empresas, aprovados pelo Mercado Comum do Sul – MERCOSUL.

Por isso pode-se admitir o aporte de capital externo sem que o mesmo passe a integrar o capital da sociedade.

Art. 61-A.  Para incentivar as atividades de inovação e os investimentos produtivos, a sociedade enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos desta Lei Complementar, poderá admitir o aporte de capital, que não integrará o capital social da empresa.

Poderá o aporte ser modificado na vigência do contrato, por meio da emissão e a titularidade de aportes especiais, o que não impedem a fruição do Simples Nacional, uma vez que o valor do aporte não integra o capital social do sócio ostensivo.

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Objeto social

Inicialmente a constituição da sociedade em conta de participação poderá ser realizada tanto por pessoa física ou jurídica, inclusive fundos de investimento, por prazo determinado ou indeterminado, mas, no entanto, o parágrafo primeiro do art. 61-A estipula que “as finalidades de fomento a inovação e investimentos produtivos deverão constar do contrato de participação, com vigência não superior a sete anos”.

Por não ter personalidade jurídica, a sociedade em conta de participação não carece das formalidades exigidas dos tipos societários personificados, incluindo o seu registro e o nome empresarial.

Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade (responsabilidade ilimitada), participando os demais dos resultados correspondentes (responsabilidade ltda). Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante (investidor-anjo), nos termos do contrato social.

A Lei Complementar nº 123/2006 art. 61-A, parágrafo terceiro estipula que “a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente por sócios regulares, em seu nome individual e sob sua exclusiva responsabilidade”.

A existência do contrato social produz efeito somente entre os sócios. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.

O investidor-anjo:  I – não será considerado sócio nem terá qualquer direito a gerência ou voto na administração da empresa, mas poderá fiscalizar o andamento do seu investimento ou até mesmo assessorar o andamento do investimento; II – não responderá por qualquer dívida da empresa, inclusive em recuperação judicial, não se aplicando a ele o art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, salvo se o investidor-anjo agir de maneira indevida na gestão da empresa, ou seja, se tomar para si a administração da atividade desenvolvida incialmente pelo sócio ostensivo;  III – será remunerado por seus aportes, nos termos do contrato de participação, pelo prazo máximo de cinco anos, mas ao final de cada período, o investidor-anjo fará jus à remuneração correspondente aos resultados distribuídos, conforme contrato de participação, não superior a 50% (cinquenta por cento) dos lucros da sociedade enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte.

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A sociedade em conta de participação por não prestar nenhum tipo de atividade não poderá falir, mas não impede que os sócios sofram a incidência da Lei de Falência se forem empresários. Logo, a falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário. Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido (art. 994, do CC).

Por ser uma sociedade intuitu personae tanto o sócio investidor-anjo como o ostensivo só poderão transferir a participação na sociedade com prévia anuência dos demais sócios, salvo previsão contratual em contrário. E em caso de transferência a tributação dependerá da regulamentação do Ministério da Fazenda acerca da tributação sobre retirada do capital investido.

O investidor-anjo terá direito de preferência na aquisição, bem como direito de venda conjunta da titularidade do aporte de capital, nos mesmos termos e condições que forem ofertados aos sócios regulares, caso os sócios decidam pela venda da empresa (Art. 61-C da Lei Complementar nº 123/2006).

A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais. A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios. Contudo, os valores de capital aportado não são considerados receitas da sociedade, para fins de enquadramento como microempresa e sociedade de economia mista.

Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual (ação de exigir contas). Havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo.

E de forma mais clara o art. 61-A Lei Complementar nº 123/2006 dispõe que:

O investidor-anjo somente poderá exercer o direito de resgate depois de decorridos, no mínimo, dois anos do aporte de capital, ou prazo superior estabelecido no contrato de participação, e seus haveres serão pagos na forma do art. 1.031 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, não podendo ultrapassar o valor investido devidamente corrigido.

Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado. O capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota. A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário.

Referências

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Direito de empresa. Empresa e estabelecimentos. Títulos de crédtio. 7º ed.  São Paulo: Saraiva, 2005. V. 1.

AQUINO, Leonardo Gomes de. Sociedades não personificadas. Consilium – Revista Eletrônica de Direito. Brasília. n.4, v.1 maio/ago. de 2010b. Disponível em: <http://www.unieuro.edu.br/sitenovo/revistas/downloads/consilium_04_05.pd>. Acesso em: 26 mar. 2017.

AQUINO, Leonardo Gomes de. Curso de direito empresarial: teoria da empresa e direito societário. Brasília: Editora Kiron, 2015.

Leonardo Gomes de Aquino é Articulista do Estado de Direito, responsável pela Coluna “Descortinando o Direito Empresarial” – Mestre em Direito. Pós-Graduado em Direito Empresarial. Pós-graduado em Ciências Jurídico Empresariais. Pós-graduado em Ciências Jurídico Processuais. Especialização em Docência do Ensino Superior. Professor Universitário. Autor do Livro “Direito Empresarial: teoria da Empresa e Direito Societário”.

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