Klayton Augusto Martins Tópor*
Infelizmente é muito comum ler em livros de direito penal ou em decisões judiciais que no crime formal não há resultado. Contudo, uma breve leitura do Art. 13, primeira parte, do CP (“O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa”, para se perceber que não há crime sem resultado. Isto porque, o Art. 13 do CP, não pode ser interpretado e aplicado apenas aos crimes materiais. Sua aplicação é para toda a espécie de crime – formal ou material. Explico.
O sentido de resultado deve corresponder a ideia de afetação – dano ou perigo – do bem jurídico protegido no tipo penal. Segundo Joffily, “quando se fala em “desvalor do resultado”, em geral, não se está fazendo referência a um efeito da ação exigido pelo tipo para a consumação delitiva, mas sim à afetação do bem jurídico decorrente da realização típica, seja ela consequência da simples prática da conduta ou produto de algum efeito externo dela destacado”.[1]
Ou seja, a afetação ao bem jurídico pode ser de dano ou a exposição à perigo. Em regra, o resultado como ofensa ao bem jurídico é perceptível como uma consequência separável da conduta (crime material). Contudo, há casos – crimes formais – em que não é possível separar a conduta do resultado: a realização da conduta em si já ofende ou coloca em perigo o bem jurídico, independentemente de uma consequência separável da conduta.
O bem jurídico, além de definir a função do Direito Penal, em um Estado Democrático de Direito, delimita a legitimidade de sua intervenção. Ou seja, o Direito Penal só poderá restringir a liberdade do indivíduo para proteger bens jurídicos relevantes; caso contrário, a aplicação do Direito Penal será ilegítima.
Nesse sentido, embora nos crimes formais o tipo penal contenta-se em descrever a conduta, sem mencionar o resultado natural que se liga a esta conduta por nexo de causalidade, não significa que prescinda de afetação (colocação em perigo) do bem jurídico protegido pela norma incriminadora.
Segundo Bottini, “ainda que o tipo penal descreva a mera conduta, cabe ao intérprete — em especial ao juiz — a constatação de que o comportamento não é inócuo para afetar o bem jurídico tutelado pela norma penal. Em outras palavras, não basta a mera ação descrita na lei, faz-se necessária a verificação da periculosidade da conduta, sua capacidade — mesmo que em abstrato — de colocar em perigo bens jurídicos.”[2]
É imprescindível, portanto, para a caracterização do crime formal, que se demonstre minimamente uma materialidade ou um desvalor de resultado com base na periculosidade da conduta em colocar em perigo – concreto ou abstrato – o bem jurídico, sob pena de ter-se um Direito Penal do autor e não do fato.
[1] JOFFILY, Tiago. O Resultado Como Fundamento do Injusto Penal. Editora: Tirant Lo Blanch Brasil, 2016, pág. 149.
[2] BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato não são de mera conduta. CONJUR. https://www.conjur.com.br/2012-mai-29/direito-defesa-crimes-perigo-abstrato-nao-sao-mera- conduta#_ftn1_8953.
- Klayton Augusto Martins Tópor é Professor de Direito Penal e Processual Penal da Universidade Luterana do Brasil (ULBRA), unidade de Guaíba/RS. É mestre em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (2014). É pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Ritter dos Reis (2008).
