De novo o ônus da prova na terceirização junto à entes públicos Tema 1118

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           Esperava-se que fosse melhor esclarecido o tema relativo ao encargo probatório quanto à comprovação da culpa na eleição e fiscalização da empresa pelo Poder Público, questão esta que ficou à margem da tese.

           Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos em face de decisão proferida nos autos do recurso extraordinário 760.931 (Tema 246 da Repercussão Geral), em 1/8/19, o plenário do STF apresentou uma resposta análoga à dos espartanos ao Rei Felipe, quando ameaçados de invasão e destruição de suas terras: um lacônico “Se“.

           Esperava-se que fosse melhor esclarecido o tema relativo ao encargo probatório quanto à comprovação da culpa na eleição e fiscalização da empresa pelo Poder Público, questão esta que ficou à margem da tese, limitando-se esta a sintetizar o entendimento de que é vedada a responsabilização automática da Administração Pública pelos créditos trabalhistas devidos pela empresa contratada.

           O acórdão principal – cuja leitura de suas 355 laudas revela a tensão entre visões conflitantes sobre tema que toca centenas de milhares de processos em todo o país – dirigiu-se a um resultado frágil, de uma maioria provisória e apertada de 5 a 4 em favor do desprovimento do recurso da União, julgando que a decisão do TST não negou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas tão-somente entendeu que o ente público não se desincumbiu do ônus de comprovar a adequada fiscalização do contrato junto à terceirizada, ônus que entenderam pertencer ao tomador de serviços. Votaram nesse sentido a Relatora original, min. Rosa Weber, bem como os ministros Fachin, Barroso, Lewandowski e Celso de Mello, tendo os ministros Barroso e Fachin ainda sugerido algumas orientações para casos futuros, como a fiscalização por amostragem e a consignação em juízo, pelo ente público, de créditos da terceirizada que pudessem ser utilizados para amainar os prejuízos dos trabalhadores.

           Especificamente no atinente ao encargo probatório, o min. Edson Fachin reportou-se às “premissas fáticas estabelecidas no acórdão recorrido“, abstendo-se de revalorar as provas – postura tradicional dos Tribunais Superiores, pela natureza de instância extraordinária dirigida unicamente pelas questões de direito.¹ Já o min. Celso de Mello adotou na íntegra o voto da min. Rosa Weber² e o min. Luís Roberto Barroso anotou, expressamente, em sintonia com o voto da min. Relatora, que “cabe à Administração Pública comprovar que fiscalizou adequadamente o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado“.³ No mesmo sentido foi o voto do min. Ricardo Lewandowski, trazendo à estampa a inversão do ônus da prova imperante no Direito do Consumidor, ao reverberar que “compete à Administração Pública o ônus de provar que houve fiscalização.”⁴

           No entanto, o min. Luiz Fux abriu divergência, observando que a mais recente redação do § 2º do artigo 71 da lei de 8.666/93 (dada pela lei 9.032/95) expressamente ressalvou a possibilidade de condenação do Poder Público pelos encargos previdenciários, de modo que “se quisesse, o legislador teria feito o mesmo em relação aos encargos trabalhistas. Se não o fez, é porque entende que a Administração Pública já afere, no momento da licitação, a aptidão orçamentária e financeira da empresa contratada“.

           Entendeu que o silêncio quanto à responsabilidade da Administração Pública no que se refere aos créditos trabalhistas, ao mesmo tempo em que expressa a solidariedade para verbas previdenciárias (fl. 223), indica a opção do legislador para excluir referido encargo. De outra banda, admitiu sua “perplexidade” ante a necessidade de “proteção dos direitos sociais do trabalhador”, mostrando-se favorável às proposições do min. Barroso para, de um lado, não atribuir responsabilidade automática ao ente público, tampouco desproteger o trabalhador, sugerindo, outrossim, que a Administração descreva nos editais seu modo de fiscalização e que, em sendo omissa, inevitável seria a sua responsabilização pela infração ao dever contratualmente imposto (fls. 224 e 225 do acórdão).

           O min. Marco Aurélio seguiu a mesma linha de argumentação, adicionando que, considerado o sistema alusivo ao ônus da prova, a exclusão da responsabilidade trabalhista do tomador público no art. 71 levava a uma presunção incompatível com sua imputação do ônus probatório (fl. 234).

           Já os ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes entenderam que, no caso concreto, seria necessário o provimento do recurso para sinalizar a inviabilidade do reconhecimento de uma presunção linear de culpa, equivalendo a uma negação do art. 71 da Lei de Licitações.⁵ O min. Toffoli ainda observou que o caso tratava de verbas rescisórias, portanto, ainda mais difícil demonstrar uma fiscalização adequada do tomador.⁶

           Todavia, nem o min. Toffoli, nem o min. Gilmar Mendes afirmaram a imputação do ônus da prova ao autor. Pelo contrário, disse o min. Gilmar Mendes expressamente: “é fundamental que se tenha presente que estamos falando, de fato, de responsabilidade subjetiva com a inversão do ônus da prova, quer dizer, cabe ao poder público contratante fazer a prova de que fez a fiscalização. … a mim, me parece que se deve dizer quais são, na medida do possível, esses deveres que decorrem da própria legislação, os deveres de fiscalização“.⁷

           No mesmo sentido, o min. Toffoli insistiu que ficasse consignado, ao menos em obiter dictum, que “é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem. … a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos que diligenciou no acompanhamento do contrato.“⁸

           As sessões seguintes contaram com os julgamentos da então Presidente, min. Carmen Lúcia, e do então recém empossado min. Alexandre de Moraes, revertendo o placar para 6 a 5 no sentido de dar provimento ao recurso da União, mas sem significativa alteração quanto à tese, uma vez que também concordando com a possibilidade de responsabilização do tomador público, desde que havendo “prova taxativa no nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador“.⁹

           É de se destacar que ambos admitem a possibilidade de responsabilização do Estado e que isto dependeria de efetiva demonstração de fatos que indicassem sua culpa e dos quais decorresse o dano ao trabalhador terceirizado. Entretanto, em momento algum afirmaram que esse ônus recairia sobre os ombros do trabalhador hipossuficiente, de maneira a liberar o ente público de promover a juntada de documentos, mesmo porque uma tal assertiva redundaria, em termos práticos, na completa exclusão de sua responsabilidade, contrariando, assim, o próprio núcleo da tese jurídica proclamada, sem falar, ademais, da notória inaptidão probatória do trabalhador para situações desse jaez, beirando a probatio diabolica.

           Tal era o quadro quando, ainda permanecendo dúvida em relação à responsabilidade da Administração Pública, pleitearam a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo e a Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais, via embargos de declaração, a exclusão do advérbio “automaticamente”, buscando, em absoluto, a impossibilidade de sua condenação subsidiária, retomando-se a máxima de que the king can do no wrong ou le roi ne peut mal faire. 

           De certo modo, a objeção aviada nesses embargos de declaração tinha como questão de fundo o próprio ônus probatório, já que, se a responsabilidade não é automática, há casos, entretanto, que reclamarão sua condenação, quando inequivocamente presente a culpa in eligendo ou in vigilando. Aliás, essa questão consta dos votos proferidos, como debatido acima, mas eloquentemente excluído da tese, o que corrobora a compreensão de que se trata de obiter dictum., não integrando a ratio decidendi do julgado.

           Verdade seja dita: a definição do onus probandi sequer é matéria constitucional, o que, a priori, impediria fosse a questão analisada pelo STF – Corte a quem foi outorgada a missão de conferir unidade ao direito em relação a matéria constitucional.

           Ou seja, a questão foi tratada nos votos e na discussão plenária, impulsionando o manejo dos embargos de declaração, ficando vencido o voto do original relator, min. Fux, que pretendia um detalhamento maior para a “tese”. Embora na fundamentação invocasse uma proibição de inversão do ônus probatório ao tomador, isto nem constou da tese proposta (e rejeitada), que apenas vedava a presunção de culpa.¹⁰ No entanto, a maioria dos ministros acompanhou o voto do min. Edson Fachin, rejeitando os declaratórios por não haver omissão, obscuridade tampouco contradição no acórdão vergastado.¹¹  Um lacônico Se, digno dos espartanos!

           Rejeitados os embargos, resta mantido in totum o acórdão principal, da forma discutida acima.  Permanece, então, a tese de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da lei 8.666/93.

           Entretanto, em caso de culpa inconcussa, traduzida na omissão da Administração Pública em fiscalizar os contratos por ela assumidos, enseja-se a sua responsabilização pelo adimplemento dos créditos trabalhistas. Como bem sumarizado pela min. Carmen Lúcia, “não pode haver o repasse automático dessa responsabilidade. Entretanto, dissemos: quando a Administração Pública não cumprir também o seu dever – porque a Administração não pode ser omissa, não pode ser recalcitrante, não pode ser leve e deixar que o trabalhador é que fique com o ônus -, comprova-se a situação que Vossa Excelência chama de excepcional em que, comprovada essa ausência de atuação obrigatória da Administração Pública, permitir-se-ia, então, que ela respondesse“.¹²

           Não havendo ratio decidendi vinculante quanto à distribuição do ônus probatório em tal questão, incumbirá aos juízes a tarefa de definir a quem se impõe o ônus de demonstrar os fatos conducentes a uma convicção sobre o elemento subjetivo da culpa, o que será feito, entre outros aspectos, pela distribuição do ônus da prova, nada impedindo inclusive a sua inversão, considerado o vetor técnico da aptidão para a prova.

           Enfim, eventual responsabilidade do ente público demandará que se fixe conclusão acerca de fatos específicos que demonstrem atuação ou omissão culposa, já que o ponto central do julgado é justamente evitar a atribuição de culpa genérica e linear. E, para tanto, afigurar-se-á legítima a possibilidade de adoção da mesma diretriz protetivo-flexibilizatória prevista inicialmente no direito consumerista (art. 6º, VIII), consagrada no atual CPC (art. 373, § 1º) e agora expressamente contida na CLT, art. 818, §§ 1º e 2º. Tais parágrafos, aliás, propiciam seguro roteiro para que a demonstração especificada da responsabilidade seja trazida para o centro do debate, ou seja, mediante clara delimitação da matéria fática controvertida, imputação fundamentada do ônus probatório e viabilização do adequado contraditório.

           Como se percebe, o lacônico se dos embargos de declaração tem uma razão de ser. Se age com culpa, devidamente comprovada, inobstante o processo licitatório que precede a contratação, responderá a Administração Pública, subsidiariamente, pelos créditos trabalhistas devidos. Se não, imune estará. O Se, embora lacônico, já foi suficiente. De resto, quanto ao encargo de demonstração da culpa, o juiz, a quem se dirige diretamente a colheita das provas necessárias ao deslinde da questão, saberá como agir, obedecidas as garantias do devido processo legal e do contraditório.

           Esse o caminho trilhado pela Primeira Subseção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho em sede de recurso de embargos, E-RR 925-07.2016.5.05.0281, julgado em 12/12/19, cujo acórdão ainda não havia sido publicado até o fechamento deste ensaio. A importância de tal precedente reside justamente no fato de que o recurso de embargos se destina a uniformizar o dissenso entre as turmas do TST em matéria de dissídios individuais (art. 894 da CLT), decisão que deve ser observada pelas próprias e também pelos juízos inferiores, conforme se depreende do art. 927, V, do CPC, combinado com a interpretação externada pelo TST na IN 39, art. 15, I, “e”. Com efeito, a SBDI-1, em tal importante julgado, decidiu que incumbe à Administração Pública o ônus de provar o cumprimento suficiente de seus deveres de vigilância do cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas prestadoras de serviços por ela contratadas, a fim de rechaçar a imputação de culpa in vigilando ou in elegendo. Em que pese não publicado o respectivo acórdão, o teor da decisão da SBDI-1 é sintetizado, por exemplo, no seguinte aresto da 8ª Turma do TST: 

II – RECURSO DE REVISTA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – TERCEIRIZAÇÃO – SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TST – CULPA DA ADMINISTRAÇÃO – ÔNUS DA PROVA

1. A C. SBDI-1, no julgamento dos TST E-RR 925-07.2016.5.05.0281, e em atenção ao decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal (tema nº 246 da repercussão geral), firmou a tese de que, ‘com base no Princípio da Aptidão da Prova, é do ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços’.

2. O E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, não fixou tese sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, matéria de natureza infraconstitucional.

3. Na hipótese, a Corte de origem reputou concretamente caracterizada a conduta culposa do ente público, que não logrou demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, encargo que lhe competia, razão por que mantém-se a condenação subsidiária imposta ao Recorrente. Entendimento diverso encontra óbice na Súmula nº 126 do TST. Recurso de Revista não conhecido”

(RR-551-21.2010.5.10.0003, 8ª Turma, Relatora ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 07/01/2020 – grifamos).

           Não é tarefa das mais simples, entretanto, a solidificação de uma cultura de coerência e estabilidade jurisprudencial, exortada através do art. 926 do CPC e ainda neófita em nosso sistema jurídico. Mesmo após o recente julgado da SBDI-1, ainda se veem decisões em sentido diametralmente contrário (por exemplo, RR-286600-28.2009.5.12.0014, 4ª Turma, Rel. min. Alexandre Luiz Ramos, DEJT 31/01/2020, expressamente considerando ser do empregado o ônus da prova aqui debatido) ou que, por outros argumentos, chegam a resultados práticos similares (como no RR – 51140-20.2007.5.24.0007, Rel. min. Dora Maria da Costa, 8ª Turma, julgado em 18/12/2019 e publicado em 07/01/2020, onde se entendeu que “foi atribuída responsabilidade subsidiária ao ente público sem nenhuma prova efetiva da conduta culposa capaz de subsidiar a condenação imposta”).

           Em breve, saberemos se essas divergências se devem ao caráter recente da uniformização promovida pela SBDI-1 – quiçá não tendo havido tempo hábil para que as turmas se adaptassem ou estando a aguardar a publicação do respectivo acórdão – ou se remanescerá, no particular, abismo entre os entendimentos das turmas do TST, com consequente fragilização do sistema atual de uniformização de jurisprudência.¹³ Apostamos na primeira hipótese, convictos de que os órgãos fracionários de nossa Corte Superior trabalhista, ao fim e ao cabo, tão logo publicado o acórdão proferido no processo E-RR 925-07.2016.5.05.0281, privilegiarão a missão uniformizadora de seu próprio Tribunal ao aderir ao decidido pela maioria da SBDI-1, encorajando as demais instâncias a seguirem seu exemplo e fortificando nosso novel sistema de precedentes.

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*Cesar Zucatti Pritsch é juris doctor pela Universidade Internacional da Flórida (EUA), juiz do trabalho pelo TRT da 4ª Região, conselheiro da Escola Judicial e Membro da respectiva Comissão de Jurisprudência.

**Fernanda Antunes Marques Junqueira é doutoranda e em Direito e Processo do Trabalho pela USP,  Mestre em Direito Material e Processual do Trabalho pela UFMG, e Juíza do Trabalho pelo TRT da 14ª Região.

***Ney Maranhão é doutor em Direito do Trabalho pela USP, professor adjunto da Universidade Federal do Pará e juiz do trabalho pelo TRT da 8ª Região, eleito para a Cadeira 30 da Academia Brasileira de Direito do Trabalho.