Vamos falar de direitos fundamentais (Parte II): deveres fundamentais e os limites aos direitos fundamentais

Coluna Reflexões sobre Direito Público e Democracia, por Felipe Bizinoto Soares, articulista do Jornal Estado de Direito

1. Considerações iniciais

        Em texto anterior (aqui), houve enfrentamento da adoção terminológica de direitos fundamentais, tratados como posições materiais voltadas à promoção da dignidade humana nas dimensões individual, coletiva e transindividual, constantes expressa ou implicitamente no texto constitucional, assim como a relação deles com o setor político, como instrumentos da promoção da dignidade de todos, especialmente das minorias políticas.

        Em pesquisa realizada no domínio digital da Presidência da República[1], o texto constitucional brasileiro contém 196 menções ao signo direito(os) no seu corpo, enquanto prevê o signo dever(es) por 56 vezes. Com certo apego textual, o Pacto Fundamental brasileiro enuncia muito mais direitos do que deveres.

        E mais: a questão relativa aos doravante denominados deveres fundamentais é pobre em questão de produção doutrinária no ambiente brasileiro, isto é, muito se fala dos diretos fundamentais, pouco se fala dos deveres de mesmo status. O que se encontra em manuais ou monografias é que os deveres fundamentais são tratados em um subtópico ou subitem atinente às posições jusfundamentais[2].

        José Casalta Nabais[3] desenvolveu trabalho monográfico sobre a questão atinente ao dever fundamental de pagar impostos e destaca a carência doutrinária sobre as posições passivas, chegando a afirmar que ‘’o tema dos deveres fundamentais é reconhecidamente considerado dos mais esquecidos da doutrina constitucional contemporânea’’[4].

        A ênfase em um dos lados pode levar a algum tipo de assoberbamento das posições jusfundamentais ativas, com a possível chance de resultar em grandes disparidades imediatamente jurídicas e mediatamente fácticas, p. ex., a crença de que a saúde é um só direito do particular e um só dever do Estado.

        A película espanhola O Poço, dirigida por Galder Gaztelu-Urrutia, traz um exemplo que salta aos olhos de um só direito: no momento que a personagem principal, Goreng, e seu colega Baharat descem um nível com a plataforma móvel de alimentos, uma das personagens se depara com os dois, que negam o acesso aos alimentos sob o pretexto de que pessoas em níveis inferiores estariam com fome, e a eles responde que tem todo o direito de se empanturrar de comida, ignorando a mensagem de que a humanidade é uma coletividade que deve ser movida pela solidariedade.

        Um segundo potencial resultado dessa pseudo grandiosidade dos direitos e garantias fundamentais, especialmente da primeira espécie, está na cegueira que pode causar quanto aos seus limites, descambando no exercício sem limites.

        Com relação aos temas dos dois parágrafos antecedentes é que as linhas a seguir servirão:

• Em um primeiro momento, tratarão dos deveres fundamentais, partindo-se da teoria geral do Direito e se aprofundando rumo à espécie atinente ao Direito constitucional, destacando-se figura íntima às posições passivas: os seus titulares; e
• A segunda parte tratará dos limites e das restrições dos direitos fundamentais, desenvolvendo-se as premissas que mostram que não apenas a estrutura normativa, mas também os demais direitos titularizados permitem uma certa atuação por parte de entes públicos e particulares quanto à redução ou eliminação do acesso, do exercício ou promoção do bem jurídico tutelado.

2. Deveres fundamentais: titulares

        Em matéria jornalística[5], a BBC expôs que a Constituição do Brasil, publicada em 05 de outubro de 1988, tende a ser mais generosa do que os textos constitucionais que vigoraram anteriormente. No mesmo sentido, o Grupo Independente entrevistou certos pensadores que concluíram que a Constituição de 1988 contempla muitos direitos, mas omite os deveres de cada um[6].

        Em entrevista com alguns Deputados Federais, o canal de comunicação Congresso em Foco faz uso da citação direta para expor o inconformismo de um dos entrevistados com a Carta brasileira vigente, o qual declara que ‘’aí deram mais direito do que dever’’[7].

        A dúvida que paira a partir dessas manifestações recentes tanto de particulares quanto de órgãos do próprio Poder Constituído (= Legislativo em nível federal) é: a Constituição é generosa em direitos e avarenta em deveres?

        A resposta está em um campo acadêmico mais amplo do que, p. ex., o Direito constitucional, o Direito civil, o Direito tributário. Os elementos a seguir estão na teoria geral do Direito (TGD), que mais uma vez ganha sua importância diante do fato de que a todo operador do Direito (magistrados, advogados, promotores de justiça, estagiários, etc.) cabe analisar as categorias jurídicas mais abstratas e que sistematizam categorias atinentes a certo ou certos segmentos jurídicos – p. ex., a noção de norma jurídica está na TGD, enquanto a de norma constitucional, em Direito constitucional.

        A noção basilar a ser desenvolvida no campo da TGD é de correlação jurídica, que significa a associação de uma categoria jurídica a outra, uma relação inevitável de existência entre uma classe jurídica com outra. Tal premissa está nas lições de Wesley Newcomb Hohfeld[8], que concebia as posições jurídicas subjetivas ativas e passivas como correlatas e opostas, isto é, a todo direito há um dever, a toda pretensão há um dever comportamental, a toda faculdade há uma ausência de pretensão, a todo poder formativo há uma sujeição, a toda imunidade há uma ausência de poder formativo[9].

        Essa construção de posições em oposição e correlação está em Giuseppe Lumia[10], que caracteriza a teoria da relação jurídica – um dos segmentos de estudo da TGD – como aquela que envolve alteridade, bilateralidade, reciprocidade e exterioridade. Atendo-se à temática do presente artigo, destaca-se uma das quatro qualidades: a bilateralidade significa que a cada poder lato sensu corresponde um dever lato sensu.

        A lógica do próprio segmento jurídico ampara-se nessa relação oposição-correlação: se os direitos lato sensu são posições jurídicas subjetivas ativas que se voltam a satisfazer o interesse do seu titular, que pode manejá-las ou não, evidente que o efetivo exercício delas deve ser contra alguém contra quem titularize as posições passivas que estabelecem um dever de satisfação do interesse preponderante[11].

        Como ensina Marcel Edvar Simões[12], a todo aquele que titulariza uma posição jurídica subjetiva ativa há um interesse predominante, aquele que o sistema jurídico selecionou como o tutelado, enquanto que a todo aquele que titulariza posição jurídica subjetiva passiva há um interesse subordinado, que o Direito determina como voltado a atender o interesse predominante.

        Em síntese, se alguém tem o poder de ter seu interesse atendido (= o direito em sentido amplo), a outrem deve ser atribuído o dever (em sentido amplo) de atender ao titular do interesse dominante.

        O que se vê é que muitos analistas que não se debruçaram sobre a teoria geral do Direito são que nem São Tomé, que simboliza os descrentes no que dizem e ensinam, exigindo uma experiência particular para acreditar[13], o que significa que o sujeito ‘’precisa ver para crer’’.

        Na verdade, a relação entre poder ↔ dever, que são correlatos no sentido de que onde há um deve haver, necessariamente, outro, está na lição do Mestre Jedi Obi Wan-Kenobi, que explica que a Força é um campo de energia gerado por todos os seres vivos, algo que os envolve, os penetra e que mantém a galáxia unida[14]. É dizer: não é necessário estar expresso o dever para que ele exista, visto que onde há direitos lato sensu há deveres lato sensu.

        Desse breve panorama traçado a partir da teoria geral do Direito é que se aprofunda a um dos segmentos jurídicos, o Direito constitucional, particularmente sobre os direitos fundamentais.

        Sobre a lógica da TGD sobre oposição-correlação, José Afonso da Silva[15] leciona pela desnecessidade de catalogar um rol de deveres fundamentais, eis que a todo direito decorre o dever de respeitar o igual direito de outrem. Tal dever-base de respeito à esfera jurídica alheia está na concepção de relação jurídica fundamental, cujo objeto é dado por comportamentos que se norteiam no respeito à dignidade humana[16].

        Amparado na acepção de direitos fundamentais desenvolvida[17], depreende-se que os deveres fundamentais são posições materiais voltadas à satisfação da necessidade de promoção da dignidade humana nas dimensões individual, coletiva e transindividual, constantes expressa ou implicitamente no texto constitucional[18].

        Deriva dessa concepção da posição jusfundamental passiva a figura do titular. Doutrinariamente concebida como destinatário do direito fundamental[19], a precisão terminológica sobre os deveres fundamentais é de titularidade, eis que ser destinatário causa confusões entre os constitucionalistas em razão da possibilidade de ser concebido como aquele que é protegido pelos direitos fundamentais (= titular da posição ativa)[20].

        Na seara jurídica geral, titularidade da posição jurídica compreende a pertinência de uma determinada ou determinadas posições jurídicas com determinado sujeito de direito[21]. A partir dessa compreensão, titularidade na seara jufundamental significa que a certos sujeitos de direito são atribuídas, pela Constituição, certas posições essenciais passivas.

        Indaga-se neste momento: quem são os titulares dos deveres fundamentais?

        A resposta está, justamente, no âmbito eficacial da Constituição: as posições jurídicas inscritas na Constituição podem ser opostas contra quem?

        Essencialmente, a titularidade dos deveres fundamentais é do Estado[22]. Como salienta Manoel Gonçalves Ferreira Filho[23], o sujeito passivo da relação que envolve direitos fundamentais é, primordialmente, o Estado, que deve promover um universo de poderes.

        O ente estatal é o sujeito passivo por excelência nas relações em questão, mas não o único. Como destacado por Otávio Luiz Rodrigues Júnior[24], Claus-Wilhelm Canaris[25] e Jorge Reis Novais[26], os particulares estão sujeitos às normas de direitos constitucionais e, por conseguinte, estão sujeitos ao que preceituado sobre direitos fundamentais, o que os torna, também, titulares de posições jurídicas essenciais passivas.

        Logo, tanto os sujeitos de direito regidos pelo regime jurídico público quanto os regidos pelo regime jurídico privado são sujeitos passivos na relação que envolve direitos fundamentais e, por isso, titularizam deveres fundamentais[27].

        Além dos aspectos terminológico e estrutural suscitados, o conteúdo dos deveres fundamentais ganha seus contrastes neste momento: prima facie, não há determinação conteudística de tais posições passivas essenciais, visto que, pela oposição-correlação, o preenchimento de um dever lato sensu depende do conteúdo exposto na posição ativa. Explica-se.

        Como ensina Ingo Wolfgang Sarlet[28], o regime jurídico-constitucional dos deveres fundamentais guarda sintonia com o regime jurídico-constitucional dos direitos fundamentais, o que mostra que a determinação substancial de uma posição passiva depende da identificação de sua figura correlata na disciplina constitucional, p. ex., sabe-se que há dever atinente à igualdade quando o direito posto em discussão é de igualdade, sabe-se que há dever de promoção da segurança quando a posição ativa suscitada é a segurança.

        As considerações de José Joaquim Gomes Canotilho[29] sobre o Pacto Fundamental de Portugal são cabíveis para a Constituição brasileira: aponta-se uma peculiaridade sobre o regramento das posições jusfundamentais passivas, qual seja, a de que o texto constitucional ora prevê expressamente e ora deixa implícito, sendo que as constatações feitas em introdução – de que há mais textualidade sobre posições ativas do que passivas – demonstram a classe implícita como aquela que prepondera no Brasil.

        No mesmo sentido, das elucubrações tanto do jurista português[30] quanto de Ingo Wolfgang Sarlet[31] se extrai que muitos deveres são de eficácia plena e aplicabilidade imediata, independente de intervenção legislativa, enquanto outros dependem de conformação infraconstitucional para alcançar a plenitude eficacial e de sua aplicabilidade.

        Ocorre que a adoção da qualificação desenvolvida por José Afonso da Silva[32] merece a ressalva de que toda norma constitucional não esgota o conteúdo nela expressa, ou seja, todo preceito constitucional, independentemente de ser pleno em sua eficácia e imediato em sua aplicabilidade, pode ter alguma conformação constitucional, inclusive sofrer limitações por parte do legislador em prol das demais posições jusfundamentais inscritas no texto constitucional[33].

        Logo, a conclusão de José Joaquim Gomes Canotilho[34] tem cabimento: na seara dos deveres fundamentais há maior liberdade de atuação do legislador, da interposição legislativa, visto que (i) há inúmeros posições jusfundamentais passivas implícitas que serão contrastadas por meio da sua positivação e (ii) até as posições jusfundamentais ativas que têm eficácia plena e são aplicadas diretamente podem ser objeto de regulamentação infraconstitucional.

        Essa abertura para a atuação legislativa é importante e salutar para a perpetuação da Constituição do Brasil, pois permite o desenvolvimento e a atualização das diversas perspectivas que os preceitos constitucionais – no caso, sobre direitos fundamentais – enunciam.

        Para o saudável cumprimento do dever funcional de legislar deve-se atentar a duas grandes premissas: (i) a da correlação entre direitos lato sensu e deveres lato sensu, eliminando-se a ignorância em sentido jurídico de que a Constituição é generosa tão somente em posições ativas de caráter fundamental; e (ii) a de que se deve ter noção do conteúdo das posições jusfundamentais ativas para o desenvolvimento infraconstitucional do conteúdo das posições jusfundamentais passivas, justamente para não haver atos inconstitucionais.

        Veja-se, p. ex., a possibilidade de cumprir com o dever funcional de legislar sobre tutela da intimidade e da vida privada no ambiente digital, tudo extraído do art. 5º, X (que estabelece direitos à intimidade, vida privada, etc.).

        Um segundo exemplo está na possibilidade do legislador cumprir com a segurança jurídica ao legislar sobre uma norma constitucional considerada pelo Supremo Tribunal Federal[35] como independente de intermédio legislativo para ser aplicada: o procedimento do mandado de injunção, o que ocorreu por meio da lei n. 13.300, de 23 de junho de 2016, encerrando certas inseguranças sobre a atuação do Estado-Juiz no que diz respeito a como e o que decidido.

        Um terceiro exemplo trazido é do direito de propriedade, que é considerado uma posição jusfundamental individual (p. ex., art. 5º, caput, XXII, CRFB) disciplinada pelo Código Civil (CCB/2002), que trata do direito dominial de forma a, inclusive, estabelecer limitações quanto ao seu exercício, conciliando o ter (= ser titular do direito de propriedade) com o exercer (= interesses que extrapolam a individualidade e atendem à função social).

        Pontuadas as premissas sobre os deveres fundamentais, passa-se a uma nova perspectiva que lhes é íntima – mas com a qual não se confunde -, qual seja, a dos limites e restrições dos direitos fundamentais.

3. Limitações e Restrições dos direitos fundamentais?

        Ao se falar em delineamentos dos direitos constitucionais essenciais, tanto Ingo Wolfgang Sarlet[36] quanto Virgílio Afonso da Silva[37] seguem duas etapas de desenvolvimento, uma primeira em relação ao âmbito de proteção da posição jurídica, uma segunda relativa à interação do direito fundamental com os demais de sua categoria.

        Acerca da primeira etapa, sobressaem duas teorias sobre a forma como os direitos fundamentais podem ser protegidos, que são as teorias interna e externa e cuja adoção de uma ou outra, consoante Ingo Wolfgang Sarlet[38], resulta na amplitude do plano de tutela.

        A teoria interna concebe um direito fundamental de forma apriorística, o concebendo como algo existente e com suas delineações desde sempre. Para Virgílio Afonso da Silva[39], a fixação dos contornos de uma posição jusfundamental material é construída por um processo interno, desgarrado de aspectos externos, sobretudo por colisões com outros direitos de mesmo nível.

        Tendo em vista o processo construtivo interno é que se desenvolve a noção de limites imanentes, isto é, que as posições jusfundamentais materiais, além do seu conteúdo e da sua estrutura, têm seus contornos implícitos ou explícitos previamente estabelecidos[40]. Em suma, a definição conceitual, conteudística e delimitativa de um direito fundamental ocorrem antecipadamente, sem que haja colisão com outra posição de mesmo grau.

        De outro lado, a teoria externa adota a delineação de um direito essencial de forma a diferenciá-los de seus contornos, sendo que Virgílio Afonso da Silva[41] professa que o conjunto teórico externo divide seu objeto em duas partes, uma o direito em si, e, destacadas deles, os seus contornos. Essa adoção dual é indispensável no fato de que os direitos fundamentais são concebidos em um primeiro momento (prima facie) como ilimitados, sendo que seus contornos decorrem de três fontes[42]: (i) das normas constitucionais (= limitações diretas); (ii) das normas legais que são autorizadas pela Constituição (= limitações indiretas); e (iii) da colisão com outras posições jusfundamentais.

        Apesar das críticas sofridas, Ingo Wolfgang Sarlet[43] e Virgílio Afonso da Silva[44] mostram que a segunda corrente teórica é mais aceita entre os operadores do Direito, particularmente diante da questão de que a definição das limitações e restrições a direitos fundamentais advém não de algo previamente estabelecido, e sim do conflito que tem com outra posição de mesmo grau normativo.

        Superada essa parte teórica do desenho geral de uma posição jurídica fundamental ativa, passa-se à segunda etapa, que se volta mais à forma como as categorias em comento interagem umas com as outras em um caso de conflito, o que resulta na determinação dos seus limites e das suas restrições.

        Com relação à segunda etapa, remete-se à distinção desenvolvida por F. C. Pontes de Miranda[45] entre limitações e restrições: limites são diminuições delineadas pelo próprio sistema jurídico, particularmente pelo ordenamento legal, enquanto restrições são as diminuições em virtude de ato jurídico, sobretudo por negócios jurídicos.

        Aplicando-se as lições ponteanas ao caso dos direitos fundamentais[46], estes são limitados nos casos que o ordenamento jurídico dificulta, reduza ou elimina o acesso ao bem jurídico ou ao seu exercício, assim como diminui os correlatos deveres de promoção. Já as restrições são os atos jurídicos das funções de Estado (Executivo, Legislativo ou Judiciário) ou particulares que dificulta, reduza ou elimina o acesso ao bem jurídico ou ao seu exercício, assim como diminui os correlatos deveres de promoção.

        Alinhando o que mencionado sobre as três fontes que desenham um direito fundamental, aprofunda-se em uma segunda óptica delas, conforme consta Ingo Wolfgang Sarlet[47]. Em um grau primário, ao que é chamado de limitação direta, as normas constitucionais servem de limites aos direitos fundamentais, pois elas os delineiam dentro de um espectro que contempla muitas outras posições jurídicas.

        Em grau secundário, ao que é chamado de limitação indireta, as normas legais servem como um segundo nível de contorno, desde que haja norma constitucional autorizando o legislador para tal fim[48]. Aqui nascem duas classificações sobre a chamada reserva da lei[49]: (i) a reserva legal simples não é antecedida por balizas constitucionais, o que torna a atribuição legislativa em tais casos mais amplas; e (ii) a reserva legal qualificada significa uma atividade do legislador extremada pelas normas constitucionais.

        Um exemplo da primeira espécie é o art. 5º, LVII, CRFB, que estabelece que o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, exceto nos casos determinados em lei. Um exemplo da segunda espécie de reserva legal é o art. 5º, XII, CRFB, que enuncia que a inviolabilidade do sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas, dos dados e das comunicações telefônicas, salvo por ordem judicial amparada nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

        Com relação à terceira fonte, com as devidas correções terminológicas sobre restringibilidade e limitabilidade, a doutrina[50] destaca a relatividade dos direitos fundamentais em razão da ordem jurídica ou de atos promanados do regime juspublicista ou jusprivatista, enfatizando o papel de todo e qualquer operador do Direito que lide com a nominada colisão de direitos fundamentais a figura da ponderação, uma técnica por meio da qual o aplicador das normas jurídicas sopesa os bens essenciais a que fazem referência as posições jusfundamentais materiais e destaca qual predomina no caso.

        Como assinalado por Hans Kelsen[51], o intérprete tem o papel fundamental de conceber a norma (= resultado da interpretação das fontes jurídicas) em conformidade com o sistema jurídico posto, de acordo com os limites que os próprios enunciados estabelecem. Corrobora a afirmação de Karl Larenz[52] de que ao intérprete incumbe aplicar conforme o Direito, não desconforme, exercer a atividade interpretativa dentro do instrumental jurídico fornecido.

        Dentro dessa atividade intelectiva, a interpretação (com a consequente aplicação), é que nascem as figuras das limitações e restrições, cabendo ao aplicador da norma definir qual dos bens jurídicos essenciais subjacentes aos direitos fundamentais prevalecerá no caso.

        Como envolve uma questão concreta, a interpretação pode se colocar como uma restrição que tanto o ente público quanto o ente privado podem exercer em relação ao direito constitucional essencial. O ato de tombamento pode servir como uma conduta estatal que restringe o direito de propriedade titularizado por um particular; na seara privada, a constituição de um direito de usufruto desnuda o titular da propriedade imobiliária, isto é, confere os poderes de usar e fruir da coisa a outrem, enquanto o dômino permanece com os poderes de dispor e reaver.

4. Conclusão

        A segunda parte do tema direitos fundamentais se estruturou a partir da lição trazida pela teoria geral do Direito de que as relações jurídicas são caracterizadas pela sua bilateralidade, que significa que a toda posição jurídica subjetiva ativa há em sentido oposto e correlato uma posição jurídica subjetiva passiva, isto é, a todo direito lato sensu corresponde um dever lato sensu.

        Subjacente a esse caráter bilateral de oposição-correlação está a questão de que a ordem jurídica confere tutela a quem tem o interesse predominante para obter a satisfação da sua propensão por parte do titular do interesse subordinado, ou seja, a relação jurídica envolve um polo que tem o poder de ter seu interesse atendido (= o direito em sentido amplo) contra um polo ao qual deve ser atribuído o dever (em sentido amplo) de atender o interesse dominante.

        Extrai-se dessa oposição-correlação de posições jurídicas que é um equívoco afirmar que a Constituição não contempla deveres fundamentais, eis que tais posições não precisam constar expressamente em um texto normativo (no caso, a Constituição) para que existam.

        Feita a constatação acima, definiu-se dever fundamental como as posições jusfundamentais materiais voltadas à satisfação da necessidade de promoção da dignidade humana nas dimensões individual, coletiva e transindividual, constantes expressa ou implicitamente no texto constitucional.

        A importância da preponderância implícita das posições passivas essenciais está na atuação legislativa para a perpetuação da Constituição do Brasil, pois permite o desenvolvimento e a atualização das diversas perspectivas enunciadas pelos preceitos constitucionais.

        Dois critérios nascem para o saudável cumprimento do dever funcional de legislar: (i) a da correlação entre direitos lato sensu e deveres lato sensu; e (ii) de que deve saber, minimamente, o conteúdo das posições jusfundamentais ativas para o desenvolvimento infraconstitucional das posições jusfundamentais passivas.

        Dentro de um contexto relacional que envolve as posições jusfundamentais é que se destaca a figura da titularidade, que significa que existe uma relação de pertinência entre determinada ou determinadas posições jurídicas a uma determinada com determinado sujeito de direito.

        Dentro desse contexto de que há deveres fundamentais e que eles têm, tal qual os direitos fundamentais, alguém que os titulariza, determinou-se sobre a figura do titular da posição jurídica essencial passiva: tanto os sujeitos de direito regidos pelo regime jurídico público quanto os regidos pelo regime jurídico privado são sujeitos passivos na relação que envolve direitos fundamentais e, por isso, titularizam deveres fundamentais.

        Com relação à determinação do conteúdo, o regime jurídico-constitucional dos deveres fundamentais guarda sintonia com o regime jurídico-constitucional dos direitos fundamentais, o que mostra que a determinação substancial de uma posição passiva depende da identificação de sua figura correlata na disciplina constitucional.

        Definidos o campo terminológico e o campo conteudístico, o campo dos contornos (as limitações e restrições) se desenvolve em duas etapas: uma primeira em relação ao âmbito de proteção da posição jurídica, uma segunda relativa à interação do direito fundamental com os demais de sua categoria.

        Apesar das críticas, adotou-se a chamada teoria externa, que delineia os direitos essenciais de forma a diferenciá-los de seus contornos, divide seu objeto no direito em si e nos seus contornos, ou seja, os direitos fundamentais são concebidos como ilimitados prima facie, sendo três as maneiras de divisá-los: (i) as normas constitucionais (= limitações diretas); (ii) as normas legais que são autorizadas pela Constituição (= limitações indiretas); e (iii) a colisão com outras posições jusfundamentais.

        A segunda etapa sai do chamado âmbito de tutela e parte para as limitações e restrições, definindo-se limites como diminuições advindas do próprio sistema jurídico, enquanto restrições as diminuições advindas de atos jurídicos de entidades públicas e privadas.

        Assim como definem o âmbito de tutela (= ação ou omissão para proteção), as três fontes também definem até onde vai um direito fundamental, reconhecendo a elas como os instrumentos que permitem certas limitações e restrições às posições constitucionais ativas.

        Em um primeiro grau de limites, as limitações diretas, estão as normas constitucionais voltadas, justamente, a determinar os limites dos direitos fundamentais, pois elas os delineiam dentro de um espectro que contempla muitas outras posições jurídicas.

        Em um segundo momento estão as limitações indiretas, que são as normas legais autorizadas pela Constituição a limitarem os direitos fundamentais, havendo duas classificações quanto à chamada reserva da lei: (i) na reserva legal simples não há prévia limitação constitucional, o que deixa maior margem de conformação legislativa; e (ii) na reserva legal qualificada há prévia limitação constitucional da atividade do legislador.

        A terceira fonte tem origem nos atos que envolvem a colisão de posições jusfundamentais materiais, que leva ao papel de todo e qualquer operador do Direito, que deve ponderar, sopesar os bens essenciais a que fazem referência as posições jusfundamentais materiais e decidir qual delas deve ser resguardada no caso.

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[1] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/. Acesso em 22 mar. 2020.

[2] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 128; MARINONI, Luiz Guilherme; SARLET, Ingo Wolfgang; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, pp. 372-379; ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Verbatim, 2018, pp. 196-199; SARLET, Ingo Wolfgang. Comentários ao artigo 5º. In CANOTILHO, José Joaquim Gomes; et. al. Comentários à Constituição do Brasil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, pp. 195-199; SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 37. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 198; MORAES, Alexandre. Comentários ao artigo 5º. In MORAES, Alexandre; et. al. Constituição Federal comentada. Rio de Janeiro: Forense, 2018, pp. 45-46.

[3] O dever fundamental de pagar impostos: contributo para a compreensão constitucional do Estado fiscal contemporâneo. São Paulo: Almedina, 2009.

[4] Ibidem, p. 15.

[5] 30 anos da Constituição: a Carta Magna brasileira é generosa demais? Disponível em: https://www.bbc.com/portuguese/brasil-45754119. Acesso em 22 mar. 2020.

[6] Constituição de 1988 garantiu muitos direitos, mas se omitiu nos deveres dos cidadãos. Disponível em: https://independente.com.br/constituicao-de-1988-garantiu-muitos-direitos-mas-se-omitiu-nos-deveres-dos-cidadaos/. Acesso em 22 mar. 2020.

[7] Deputados veem Constituição com mais direitos que deveres e querem constituinte. Disponível em: https://congressoemfoco.uol.com.br/legislativo/deputados-veem-constituicao-com-mais-direitos-que-deveres-e-querem-constituinte/. Acesso em 22 mar. 2020.

[8] Os conceitos jurídicos fundamentais aplicados na argumentação judicial. Trad. Margarida Lima Rego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008, pp. 25-28.

[9] Vide PÁDUA, Felipe Bizinoto Soares de. O titular das posições jusfundamentais. Dom Helder Revista de Direito, v.2, n.2, p. 113-129, Janeiro/Abril de 2019.

[10] Lineamenti di teoria e ideologia del diritto. Eª ed. Milano: Giuffrè, 1981, pp. 102-123. Tradução, com adaptações e modificações, do Professor Alcides Tomasetti Jr. Versão revista e bastante alterada em abril de 1999.

[11] HOHFELD, Wesley Newcomb. Os conceitos jurídicos fundamentais aplicados na argumentação judicial. Op. Cit.; LUMIA, Giuseppe. Lineamenti di teoria e ideologia del diritto. Op. Cit.

[12] Transmissão em direito das obrigações: cessão de crédito, assunção de dívida e sub-rogação pessoal. Dissertação (Mestrado). Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2011, pp. 72 e ss.

[13] BÍBLIA. Bíblia sagrada. Trad. José Luiz Gonzaga do Prado. São Paulo: Paulus, 1995, p. 1385.

[14] Star wars: a trilogia. Trad. Antonio Tibau, Alexander Matias e Peterso Rissatti. Rio de Janeiro: DarkSide Books, 2019, pp. 81-82.

[15] Curso de direito constitucional positivo. Op. Cit.

[16] SIMÕES, Marcel Edvar. Transmissão em direito das obrigações: cessão de crédito, assunção de dívida e sub-rogação pessoal. Op. Cit., p. 71.

[17] Vamos falar de direitos fundamentais (parte I): o que são e sua relação com a democracia. http://estadodedireito.com.br/vamos-falar-de-direitos-fundamentais-parte-i-o-que-sao-e-sua-relacao-com-a-democracia/. Acesso em 22 mar. 2020.

[18] NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos: contributo para a compreensão constitucional do Estado fiscal contemporâneo. Op. Cit., p. 64; SARLET, Ingo Wolfgang. Comentários ao artigo 5º. In CANOTILHO, José Joaquim Gomes; et. al. Comentários à Constituição do Brasil. Op. Cit., pp. 209-211.

[19] MARINONI, Luiz Guilherme; SARLET, Ingo Wolfgang; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Op. Cit.; SARLET, Ingo Wolfgang. Comentários ao artigo 5º. In CANOTILHO, José Joaquim Gomes; et. al. Comentários à Constituição do Brasil. Op. Cit.

[20] Consulte-se: ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. Op. Cit.; MORAES, Alexandre. Comentários ao artigo 5º. In MORAES, Alexandre; et. al. Constituição Federal comentada. Op. Cit.

[21] LUMIA, Giuseppe. Lineamenti di teoria e ideologia del diritto. Eª ed. Milano: Giuffrè, 1981, pp. 102-123. Tradução, com adaptações e modificações, do Professor Alcides Tomasetti Jr. Versão revista e bastante alterada em abril de 1999.

[22] Curso de direito constitucional positivo. Op. Cit.

[23] Direitos humanos fundamentais. Op. Cit.

[24] Direito civil contemporâneo: estatuto epistemológico, Constituição e direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, pp. 277 e ss.

[25] Direitos fundamentais e direito privado. Trad. Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2016, pp. 19 e ss.

[26] Direitos fundamentais nas relações entre particulares: do dever de protecção à proibição do défice. Coimbra: Almedina, 2018, pp. 19 e ss.

[27] NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos: contributo para a compreensão constitucional do Estado fiscal contemporâneo. Op. Cit., p. 72.

[28] SARLET, Ingo Wolfgang. Comentários ao artigo 5º. In CANOTILHO, José Joaquim Gomes; et. al. Comentários à Constituição do Brasil. Op. Cit., p. 211.

[29] Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2007, p. 481.

[30] Idem.

[31] Comentários ao artigo 5º. In CANOTILHO, José Joaquim Gomes; et. al. Comentários à Constituição do Brasil. Op. Cit.

[32] Aplicabilidade das normas constitucionais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.

[33] SARLET, Ingo Wolfgang. Comentários ao artigo 5º. In CANOTILHO, José Joaquim Gomes; et. al. Comentários à Constituição do Brasil. Op. Cit.; SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. Op. Cit., pp. 71 e ss.

[34] Direito constitucional e teoria da Constituição. Op. Cit.

[35] Veja-se: QO no MI n. 107, Rel. Min. Moreira Alves, j. 23/11/1989; MI n. 20, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19/05/1994.

[36] MARINONI, Luiz Guilherme; SARLET, Ingo Wolfgang; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Op. Cit., pp. 379-383.

[37] Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2017, pp. 126-162.

[38] MARINONI, Luiz Guilherme; SARLET, Ingo Wolfgang; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Op. Cit., pp. 380-381.

[39] Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. Op. Cit., pp. 128-129.

[40] MARINONI, Luiz Guilherme; SARLET, Ingo Wolfgang; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Op. Cit., p. 381.

[41] Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. Op. Cit., p. 138.

[42] MARINONI, Luiz Guilherme; SARLET, Ingo Wolfgang; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Op. Cit., p. 384.

[43] Idem.

[44] Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. Op. Cit., pp. 143-144.

[45] Tratado das ações: tomo I. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972, p. 80.

[46] SARLET, Ingo Wolfgang. Comentários ao artigo 5º. In CANOTILHO, José Joaquim Gomes; et. al. Comentários à Constituição do Brasil. Op. Cit., p. 201.

[47] MARINONI, Luiz Guilherme; SARLET, Ingo Wolfgang; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Op. Cit., p. 386.

[48] Ibidem, pp. 385-386.

[49] Ibidem, p. 385.

[50] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. Op. Cit., p. 125.; ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. Op. Cit., p. 191; MORAES, Alexandre. Comentários ao artigo 5º. In MORAES, Alexandre; et. al. Constituição Federal comentada. Op. Cit., p. 45.

[51] Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999, pp. 14 e ss.

[52] Metodologia da ciência do direito. Trad. José Lamego. 8. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2019, pp. 437 e ss.

* Felipe Bizinoto Soares de Pádua é Articulista do Jornal Estado de Direito, Advogado, Pós-graduado em Direito Constitucional Material e Processual, Direito Registral e Notarial, Direito Ambiental Material e Processual pelo Instituto de Direito Público de São Paulo/Escola de Direito do Brasil. Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. É monitor voluntário nas disciplinas Direito Constitucional I e Prática Constitucional na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. É membro do Grupo de Pesquisa Hermenêutica e Justiça Constitucional: STF, da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

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