O Sistema Penal e suas violações de direitos: A condução coercitiva do acusado

Coluna Direitos Humanos e Sistema Penal: Um debate necessário

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Foto: Antonio Cruz/Agência Brasil

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O Sistema Penal e o Estado de Direito

O exercício do poder punitivo pelo Estado acontece em três estágios distintos: A fase de investigação, promovida (regra geral, salvo exceções como nas comissões parlamentares de inquérito e na investigação direta pelo Ministério Público, por exemplo) pela instituição policial, a fase de processo e julgamento, realizada pela instituição judiciária, e a fase de execução penal, que fica a cargo da instituição penitenciária. Ensina Nilo Batista (2005, p. 25) que: “A esse grupo de instituições que, segundo regras jurídicas pertinentes, se incumbe de realizar o direito penal, chamamos sistema penal.”

Cezar Roberto Bitencourt (2015, p. 42), por sua vez, destaca que:

Tomando como referente o sistema político instituído pela Constituição Federal de 1988, podemos afirmar, sem sombra de dúvidas, que o Direito Penal no Brasil deve ser concebido e estruturado a partir de uma concepção democrática do Estado de Direito, respeitando os princípios e garantias reconhecidos na nossa Carta Magna.

Para a realização do Direito Penal, portanto, é necessário que o Estado, observe rigorosamente os direitos e garantias constitucionais. Nesse sentido, prossegue Cezar Roberto Bitencourt (2015, p. 42):

Significa, em poucas palavras, submeter o exercício do ius puniendi ao império da lei ditada de acordo com as regras do consenso democrático, colocando o Direito Penal a serviço dos interesses da sociedade, particularmente da proteção dos bens jurídicos fundamentais, para o alcance de uma justiça equitativa.

É importante destacar que a observância dos direitos e garantias pelo Estado deve se dar em todas as fases do exercício do poder punitivo, ou seja, fase de investigação, fase judiciária e fase de execução penal. E ainda, que devem ser respeitados os direitos e garantias das pessoas previstos na Constituição Federal, nos tratados e convenções internacionais de proteção aos Direitos Humanos, na legislação infraconstitucional, bem como os princípios de Direito Penal e Processo Penal, porque a nossa Constituição Federal é democrática. Escrevem Aury Lopes Jr. e Ricardo Jacobsen Gloeckner (2014, p. 34):

[…] devemos traçar o seguinte paralelo: a uma constituição autoritária corresponderá um processo penal autoritário, utilitarista (eficiência antigarantista). Contudo, a uma constituição democrática, como a nossa, necessariamente deve corresponder um processo penal democrático e constitucional.

Sabe-se, contudo, que a realidade é diferente. O Sistema Penal nem sempre observa os direitos e garantias dos suspeitos, réus ou condenados. Pelo contrário, é bastante comum a violação de direitos pelo Estado quando do seu exercício punitivo. É pertinente, portanto, e válida para todo o Sistema Penal, a lição de João Paulo Orsini Martineli e Leonardo Schmitt de Bem (2016, p. 55):

“O direito penal talvez seja o ramo do direito em que existe o maior abismo entre a teoria e a prática. O princípio da dignidade humana, vetor principal do sistema jurídico, nem sempre tem a devida incidência.”

Condução coercitiva e o direito ao silêncio

Um exemplo é o uso da condução coercitiva do acusado, prevista no artigo 260 do Código de Processo Penal: “Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.” Tal medida, cuja previsão legal é anterior à entrada em vigor da Constituição Federal, continua sendo utilizada pelos atores do Sistema Penal.

O Conselho Federal da OAB – Ordem dos Advogados do Brasil ingressou com uma Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 444, discutindo a constitucionalidade da condução coercitiva do investigado, de acordo com a notícia publicada no site do STF em 22/03/2017:

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) pediu que o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheça a não recepção, pela Constituição Federal de 1988, do artigo 260 do Código de Processo Penal (CPP), no que se refere à aplicação da condução coercitiva na fase de investigação criminal. A questão é tema da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 444, ajuizada, com pedido de liminar, pela entidade.

Foto: Rovena Rosa/Agência Brasil

Entende-se, no entanto, que além da fase de investigação criminal, a medida também não deve ser utilizada na fase judicial. A condução coercitiva, seja do réu, seja do acusado ou investigado, é incompatível com as garantias constitucionais do Processo Penal. Nesse sentido, a lição de Aury Lopes Jr. (2015, p. 569):

Ora, mais do que nunca, é preciso compreender que o estar presente no processo é um direito do acusado, nunca um dever. Considerando que o imputado não é objeto do processo e que não está obrigado a submeter-se a qualquer tipo de ato probatório (pois protegido pelo nemo tenetur se detegere), sua presença física ou não é uma opção dele. Há que se abandonar o ranço inquisitório, em que o juiz (inquisidor) dispunha do corpo do herege, para extrair a verdade real… O acusado tem o direito de silêncio e de não se submeter a qualquer ato probatório, logo, está logicamente autorizado a não comparecer.

A nossa Constituição Federal consagra o direito ao silêncio em seu artigo 5º, inciso LXIII. No mesmo sentido, o artigo 8.2, letra “g”, do Pacto de São José da Costa Rica. O direito ao silêncio decorre do direito de não produzir prova contra si, como explica Aury Lopes Jr. (2015, p. 451):

O direito ao silêncio é apenas uma manifestação de uma garantia muito maior, insculpida no princípio nemo tenetur se detegere, segundo o qual o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuízo jurídico por omitir-se de colaborar em uma atividade probatória da acusação ou por exercer seu direito de silêncio quando do interrogatório.

Não faz mais qualquer sentido, portanto, a condução coercitiva do acusado, pois o mesmo não é obrigado a prestar depoimento, tampouco a ser submetido a qualquer produção de prova contra si, como o reconhecimento pessoal. Para Fernando da Costa Tourinho Filho (2009, p. 718):

Se o acusado tem o direito de constitucional de permanecer calado, por óbvio não se justifica a condução coercitiva para que se proceda a interrogatório. Parece mesmo que o art. 260 tinha importância antes de a Constituição haver consagrado o direito ao silêncio, para que o Juiz pudesse valer-se das regras do art. 186, última parte, e 198, ambos do CPP. Tendo tais normas sido revogadas, parece claro que com elas também desapareceu, no particular, a razão da condução coercitiva. É verdade que o art. 260 cuida também da necessidade da presença do acusado para um reconhecimento, acareação ou qualquer ato sem que ele não possa ser realizado. Quanto ao reconhecimento ou acareação, sabe-se que o réu não está obrigado a fornecer prova contra si mesmo, e, desse modo, injustificável seria a condução coercitiva.

Nesse conjunto, entende-se que, diante da nossa Constituição Federal vigente, democrática, que consagra diversos direitos e garantias individuais, como a presunção de inocência, o devido processo legal, e o direito ao silêncio, esse decorrente do nemo tenetur se detegere,  direito do acusado de não produzir prova contra si, não há justificativa para a condução coercitiva prevista no artigo 260 do Código de Processo Penal. Tal dispositivo legal não foi recepcionado pela Constituição Federal, razão pela qual, sua utilização, tanto na fase de investigação, quanto na fase judicial, além de indevida, configura flagrante violação de direitos do acusado.

Referências

BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2005.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
BRASIL. STF – Supremo Tribunal Federal. OAB questiona condução coercitiva na fase de investigação criminal. Notícia publicada em 22/03/2017. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=338948. Acesso em 25/03/2017.
LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
LOPES JR, Aury; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Investigação Preliminar no Processo Penal. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
MARTINELI, João Paulo Orsini. BEM, Leonardo Schmitt de. Lições fundamentais de direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2016.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa Código de processo penal comentado. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

 

Moisés Matusiak
Moisés Matusiak é Articulista do Estado de Direito, Mestre em Direito (UNIRITTER), Especialista em Direito Penal e Processo Penal (UNIRITTER), professor de Direito Penal e Processo Penal (UNICRUZ).
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