O Aviso Prévio na extinção do Contrato de Trabalho

Artigo veiculado na 26ª edição do Jornal Estado de Direito, ano IV, 2010.

Rodrigo Garcia Schwarz*

O contrato de trabalho caracteriza-se pela sua continuidade. Regulando uma atividade que não envolve prestações unilaterais instantâneas, mas recíprocas e sucessivas, estáveis no tempo, o normal é que o contrato de trabalho seja acordado por prazo indeterminado. Mas, embora a continuidade do contrato seja a regra, a resilição contratual (a extinção do contrato sem justa causa) pelo empregado ou pelo empregador é normalmente aceita pelo direito do trabalho.
No entanto, embora seja lícita a extinção imotivada do contrato de trabalho, a parte contratante que pretender denunciar, sem justa causa, um contrato celebrado por prazo indeterminado deve comunicar a sua intenção à outra parte com certa antecedência.
O aviso prévio consiste nessa notificação, à outra parte, da intenção de resilir o contrato. Tem por finalidade evitar surpresas quanto à ruptura do contrato de trabalho, possibilitando ao empregador o preenchimento do cargo vago e ao empregado a busca de uma nova colocação no mercado de trabalho.
Qual é o prazo do aviso prévio?
Segundo o art. 7o, XXI, da Constituição, é assegurado ao trabalhador o direito a aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei. O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, previsto na Constituição de 1988, ainda depende de regulamentação, não sendo o respectivo preceito auto-aplicável (OJ-SDI1 nº 84 do TST). Assim, o prazo para a concessão do aviso prévio será de, no mínimo, trinta dias, contados excluindo-se o dia do começo (o dia do aviso) e incluindo-se o do vencimento (Súmula nº 380 do TST), sempre que a iniciativa da resilição contratual for do empregador.

Foto: AF Rodrigues

A Constituição trata, claramente, de assegurar um direito ao trabalhador, não se estendendo ao empregador o preceito constitucional quando a terminação do contrato de trabalho for promovida pelo empregado. Nessa hipótese, continua em vigência a disposição contida no art. 487 da CLT, segundo a qual, não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua terminação com a antecedência mínima de: I) 8 (oito) dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; ou II) 30 (trinta) dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.
Quais são as modalidades de aviso prévio?
Ocorrendo a resilição do contrato de trabalho por iniciativa do empregador, poderá ele optar pela concessão do aviso prévio trabalhado ou indenizado. A falta de concessão do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso que deveria ter sido concedido, sendo-lhe garantida a integração desse período ao seu tempo de serviço. Nesse caso, a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio indenizado (OJ-SDI1 nº 82 do TST).
Da mesma forma, quando o empregado pede demissão, o aviso prévio poderá ser trabalhado ou indenizado. A falta de concessão do aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo do aviso que deveria ter sido concedido, sem que o tempo do aviso seja integrado ao tempo de serviço do empregado demissionário.
A jurisprudência não admite a figura do aviso prévio cumprido em casa, quando o empregador determina ao empregado que cumpra o período do aviso prévio trabalhado em sua residência, sem trabalhar. Na verdade, trata-se de verdadeiro aviso prévio indenizado.
Quais são os efeitos do aviso prévio?
Dado o aviso prévio, a extinção do contrato de trabalho torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, de forma que, fixada a data de término da relação, o contrato celebrado por prazo indeterminado passa a ter efeitos similares aos de um contrato a termo (prazo determinado).
A parte notificante pode reconsiderar o ato, antes de seu termo, sendo facultado à outra parte aceitar ou não a reconsideração. Caso seja aceita a reconsideração, ou continuando a prestação depois de expirado o prazo do aviso prévio, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso não houvesse sido dado.
Durante o aviso prévio, as obrigações decorrentes do contrato de trabalho permanecem. O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, praticar ato que justifique a extinção imediata do contrato, se sujeita ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida. A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória (Súmula nº 73 do TST).
Durante o aviso prévio trabalhado, desde que a resilição contratual seja de iniciativa do empregador, o horário normal de trabalho do empregado será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral, sendo facultado ao empregado optar por trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário, por 7 (sete) dias corridos.
A falta da redução do horário de trabalho ou da folga durante o aviso prévio trabalhado, mesmo quando forem pagas como extras as horas assim trabalhadas, torna ineficaz o aviso prévio trabalhado, devendo o empregador indenizar o trabalhador com os salários correspondentes ao prazo do aviso que deveria ter sido concedido. Ou seja, trabalhado o aviso prévio sem redução de jornada, é devido o aviso prévio indenizado.
Pode-se renunciar ao aviso prévio?
A renúncia ao aviso prévio, em regra, somente é facultada ao empregador, quando a iniciativa da resilição do contrato de trabalho for do empregado. Excepcionalmente, a jurisprudência admite a dispensa do cumprimento do aviso prévio, tratando-se de resilição promovida pelo empregador, quando o empregado houver obtido novo emprego (Súmula nº 276 do TST).

* Juiz do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, Professor. Doutor em Direito pela Universidad de Castilla-La Mancha. Autor pela Editora Elsevier do livro Direito do Trabalho.

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