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Jurisprudência: Despedida discriminatória de trabalhadora doente

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

 

Identificação

PROCESSO nº 0021796-16.2020.5.04.0000 (MSCiv) 

AUTORIDADE COATORA: MAGISTRADO(A) DA 22ª VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE

RELATOR: MARCELO JOSE FERLIN D’AMBROSO

 

EMENTA

 MANDADO DE SEGURANÇA. DESPEDIDA DE TRABALHADORA DOENTE. PRESUNÇÃO DE DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 443 DO TST. INOBSERVÂNCIA DE DIREITOS  HUMANOS FUNDAMENTALIZADOS  NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 A SEREM RESGUARDADOS PELO ESTADO, MORMENTE NAS

RELAÇÕES DE TRABALHO. 1. A trabalhadora e impetrante, quando da dispensa, estava acometida de neoplasia de mama, CID10 C50, encontrando-se em tratamento com hormonioterapia (com duração de 5 anos). Desligamento em condição de fragilidade (enfermidade), a configurar dispensa presumivelmente discriminatória. 2. Aplicação da teoria do Enfoque de Direitos humanos como novo paradigma hermenêutico que propõe interpretação e aplicação do Direito do Trabalho orientadas por uma visão humanística, na qual os direitos sociais são vistos em sua gênese, como Direitos Humanos, com vistas à sua efetividade, destacando-se o valor social do trabalho e a pessoa como ser humano nas relações de trabalho. Neste sentido, a Declaração do Centenário da OIT recomenda a centralidade do trabalho  nas  pessoas.  3.  A  Constituição  da  República  estabelece  como  mandato  imperativo  a   não discriminação, sendo que dos seus princípios e direitos fundamentais, notadamente, o valor social do trabalho, a dignidade da pessoa humana, a melhoria das condições sociais do trabalhador e a função social da propriedade (arts. 1º, III e IV, 7º, caput, e 170, III e VIII), não é possível outra interpretação que não a da impossibilidade de discriminação de trabalhadores e trabalhadoras em razão de doenças, sejam elas de ordem física ou mental e quaisquer sejam as limitações delas derivadas. Leitura, também, da Convenção 111 da OIT e da Convenção Americana de Direitos Humanos, ambas ratificados pelo Brasil, além do disposto no Decreto 9571/18 (Princípios Diretores da ONU sobre Empresas e Direitos Humanos e Diretrizes Nacionais sobre Empresas e Direitos Humanos. 6. Entendimento que também encontra amparo na legislação ordinária (Lei 9.029/95), a qual prevê proibição de discriminações sob diversos aspectos, elencadas de forma meramente exemplificativa, e no art. 118 da Lei 8.213/91, que garante estabilidade provisória a trabalhadores portadores de doenças de origem ocupacional. 7. A função social da propriedade, como princípio constitucional, está diretamente atrelada ao respeito do valor social do trabalho, devendo ser cumprida através da observância de direitos e garantias fundamentais, dentre os quais, o de melhoria das condições sociais do trabalhador (art. 7º, caput, CRFB) e do direito social à saúde  (art.  6º  da  CRFB),  como  na  espécie.  8.  Direitos  humanos,  princípios,  direitos  e  garantias constitucionais são aplicáveis nas relações jurídicas estabelecidas entre todas as pessoas, especialmente nas relações de trabalho, consoante sua eficácia erga omnes. 9. Segurança concedida.

ACÓRDÃO

 Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Seção de Dissídios Individuais do Tribunal

Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, CONCEDER A SEGURANÇA para tornar definitiva a decisão liminar e cassar o ato da autoridade coatora, confirmando a reintegração da autora no emprego, em setor compatível com as funções antes exercidas e, sobretudo, com a doença a que está acometida, conforme recomendação médica. Custas dispensadas.

Intime-se.

Porto Alegre, 21 de setembro de 2020 (segunda-feira).

 

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por XXXXX , contra decisão proferida pelo MM. Juiz da 22ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, Dr. Maurício Graeff Burin, que, nos autos da ação 0020227-11.2020.5.04.0022, entendeu impossível determinar a sua reintegração ao emprego por conta da terceirização do setor em que a autora laborava antes do seu afastamento. Requer seja concedida medida liminar de segurança para determinar a sua imediata reintegração ao antigo emprego, com o restabelecimento do status quo ante ou com a tomada de medidas executivas atípicas consideradas necessárias por este juízo, conforme requerido no pedido principal. Requer ainda, o benefício da gratuidade da justiça.

A liminar postulada foi deferida (Id. 37a6747). A litisconsorte se manifesta no Id. 45bc9d9.

A autoridade apontada como coatora prestou informações no Id. 3a8176f.

O Ministério Público do Trabalho, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Procurador Regional do Trabalho, Dr. Paulo Eduardo Pinto de Queiroz, preconiza pela concessão da segurança (Id. a6086d6).

É o relatório.

 

FUNDAMENTAÇÃO

A impetrante alega, em síntese, que é portadora de neoplasia de mama (CID 10 C50), possuindo a necessidade de manter o tratamento da moléstia por, pelo menos, 05 (cinco) anos. Refere que esteve afastada entre 05.01.2019 até 31.12.2019, por força de benefício previdenciário concedido pelo Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS e apesar disso, foi dispensada em 02.01.2020 pela ré, isto é, no dia útil seguinte ao fim do seu benefício. Destaca que juntou ao feito de origem diversos documentos indicando que ainda realiza acompanhamento médico para evitar a piora do seu estado de saúde, com diversos exames – de sangue, mamografia, etc. Informa que, inicialmente, o juízo a quo deferiu a tutela antecipada, pautando-se no amplo conjunto probatório juntado aos autos da ação subjacente, porém, acatou o pedido de reconsideração da ré litisconsorte e revogou a tutela concedida baseando-se única e exclusivamente em suposta impossibilidade fática de cumprimento do pedido sob o argumento de que o setor de labor da ora impetrante foi terceirizado, o que impede o gozo do direito arguido. Refere que a terceirização do setor em que laborava antes do seu afastamento, por si só não afasta a discriminação com a trabalhadora portadora de doença grave, tampouco impede faticamente a sua reintegração. Ressalta que a dispensa sem justa causa de trabalhador realizando tratamento médico para evitar reincidência de câncer configura a dispensa discriminatória e, portanto, inválida. Invoca os termos da Súmula 443 do TST

A decisão atacada encontra-se assim fundamentada (Id. 9745ac1):

Vistos.

Trata-se de pedido de reconsideração da decisão que determinou a reintegração da autora ao emprego e o restabelecimento do seu plano de saúde.

A reclamada informa no ID. 171ea2c a terceirização do setor de higienização e a dispensa de todos os empregados. Alega que não possui mais tal setor e que a higienização é feita por empresa terceirizada, bem como por ser “instituição de saúde, os seus quadros exigem formação específica”, razão pela qual afirma que “não há como cumprir a decisão, da forma como proferida”.

Ainda que a reclamada não acoste aos autos documentos que embasem suas alegações, verifico que, de fato, assiste razão à ré.

Isto porque recentes decisões deste Regional, tais como nas reclamatórias nº 0020137- 67.2019.5.04.0012 e nº 0021311-57.2018.5.04.0009, revelam que evidenciada a terceirização do setor de higienização e, por conseguinte, a dispensa de todos os empregados que nele lab oravam.

Evidenciada, portanto, a extinção do setor em que a reclamante laborava, e a despedida também dos demais empregados, não há como presumir a dispensa discriminatória da autora, nada impedindo revisão deste posicionamento após esgotada a dilação probatória.

Demonstrada a ausência dos pressupostos do art. 300 do CPC, revogo a liminar concedida no ID. 1ba0da9.

Dê-se ciência às partes por meio de seus procuradores.

Após, intime-se a parte autora para que se manifeste, em 15 dias, sobre a contestação e documentos apresentados pela ré (ID. f10abce e anexos).

No mesmo prazo, dê-se ciência a reclamada acerca da proposta conciliatória apresentada (ID. 0f5dea4), oportunidade em que poderá, querendo, formular contraproposta.

PORTO ALEGRE/RS, 12 de junho de 2020. MAURICIO GRAEFF BURIN

Juiz do Trabalho Substituto

 

Por sua vez, a decisão deste Relator, ao deferir a liminar nestes autos de writ, está assim fundamentada (Id. 37a6747):

(…).

É incontroverso nos autos que a impetrante é portadora de carcinoma ductal invasivo da mama esquerda (Id. 7626582), de modo que necessita constantemente de acompanhamento médico e tratamento.

O atestado de Id. 69eab76 datado de 09/10/2019 dá conta que a impetrante “(…) é portadora de neoplasia de mama, cid10 C50, o estadio clínico atual da doença é IIA e o paciente encontra-se em tratamento como hormonioterapia (fará tratamento por 5 anos) e mantém acompanhamento nesta instituição.”.

O documento expedido pelo INSS de Id. 4c850dd – pág 4 (Comunicação de Decisão), dá conta que a impetrante esteve em benefício previdenciário -auxílio doença, até 31/12/2019

O Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho, Id. f30fe22, demonstra que a impetrante foi despedia em 02/01/2020, ou seja, dois dias após a cessação do benefício.

Assim, os elementos existentes nos autos demonstram de forma inequívoca que a impetrante estava doente quando da despedida, em 02/01/2020, razão pela qual o contrato de trabalho deveria ter sido interrompido com o afastamento da autora de suas atividades para a realização de tratamento e não despedida sem justa causa.

No caso, considerando a condição de saúde da autora entendo que o direito potestativo de despedir da empregadora resta mitigado, em razão de um bem maior, na espécie, a tutela da saúde da trabalhadora.

Além disso, dispõe o art. 1º da Lei 9.029/95 que “É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros , ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.” (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015).

O rol previsto no art. 1º desta lei (sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade) é meramente exemplificativo, incluindo-se aí, a proibição de outras formas de discriminação, na esteira dos princípios constitucionais da igualdade e da não discriminação.

Da mesma forma, a Convenção 111 da OIT, ratificada pelo Brasil em 1968, traz um conceito de discriminação especificamente nas relações de trabalho, assim definindo-a em seu art. 1º, ipsis verbis:

ARTIGO 1º

  1. Para fins da presente convenção, o termo “discriminação” compreende : a) Toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão; b) Qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão, que poderá ser especificada pelo Membro Interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados. (…)

 

  1. Para os fins da presente convenção as palavras “emprego” e “profissão” incluem o acesso à formação profissional, ao emprego e às diferentes profissões, bem como as condições de emprego.

A mencionada Convenção foi objeto de ratificação pelo Brasil, por meio do Decreto nº 62.150, de 19-01-1968, embora não tenha ela status de emenda constitucional pelos critérios expostos no art. 5º, §3º, da Constituição da República que assim especifica: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.” (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

Observa-se, no entanto, que os direitos e garantias expressos na Constituição de 1988 não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa seja parte (art. 5º, § 2º, CRFB). Além disso, é evidente que a discriminação fundada em ato ilícito ou mesmo abuso de direito, rompe com os princípios básicos expressos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), ratificada pelo Brasil pelo Decreto 678, em setembro de 1992.

Nessa linha, o Decreto Federal 9.571/18, que promove as Linhas Diretrizes sobre Empresas e Direitos Humanos no Brasil, em diversos preceitos proíbe a prática de condutas discriminatórias pelas empresas, senão vejamos:

Art. 3º A responsabilidade do Estado com a proteção dos direitos humanos em atividades empresariais será pautada pelas seguintes diretrizes: (…)

XII- combate à discriminação nas relações de trabalho e promoção da valorização da diversidade;

XIII-  promoção e apoio às medidas de inclusão e de não discriminação, com criação de programas de incentivos para contratação de grupos vulneráveis; (…)

Art. 8º Caberá às empresas combater a discriminação nas relações de trabalho e promover a valorização e o respeito da diversidade em suas áreas e hierarquias, com ênfase em: (…)

VIII – buscar a erradicação de todas as formas de desigualdade e discriminação;

Tratam-se de normas imperativas e cogentes (art. 5º, § 2º, da Constituição Federal), de observância obrigatória, não podendo sua violação permanecer incólume.

No caso, restou comprovada a conduta discriminatória adotada pela ré ao dispensar a autora assim que retornou de licença para tratamento de sua saúde, ignorando a gravidade da moléstia que a acometia (neoplasia de mama) e a possibilidade de sua recidiva, mesmo tendo ciência da sua existência.

A dispensa de pessoa trabalhadora em condição de fragilidade física (doença) é diametralmente contrária ao princípio da função social da propriedade, estabelecido na Constituição Federal como informador da ordem econômica brasileira (art. 170, II e III), que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.

A função social da propriedade deve ser entendida, portanto, de forma a coadunar-se aos mais elevados objetivos constitucionalmente previstos, notadamente os concernentes à construção de uma sociedade livre, justa e solidária e promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Sob este aspecto, a empresa é tão responsável quanto o Estado no que se refere a assegurar direitos individuais e sociais, na promoção dos princípios da dignidade, valores sociais do trabalho e solidariedade humana.

O respeito à legislação trabalhista e ao trabalhador é condição fundamental para o desenvolvimento sustentável da sociedade e para o cumprimento dos princípios fundamentais da República concernentes ao valor social do trabalho e dignidade da pessoa humana.

Por óbvio que as condutas que violam a legislação social, notadamente as atitudes abusivas dos empregadores que se valem de sua posição econômica para impor condições aviltantes às pessoas que necessitam vender sua força de trabalho, constituem macro lesões que afrontam a própria existência do Estado.

Aplica-se, na espécie, a Lei 9.029/95, a qual assim especifica:

Art. 1º É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal. (…)

Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre:

I- a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais;

II- a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros

Por fim, destaco que a alegação da litisconsorte de que terceirizou o setor de higienização e dispensou todos os empregados, não pode servir como motivo para impossibilitar a reintegração da impetrante, haja vista que é notório que os empregados portadores de doenças graves, como no caso, sofrem certo estigma em nossa sociedade, sendo conveniente ao empregador, considerando a extinção do setor em que a pessoa trabalhadora laborava, optar por despedi-la, ao invés de adaptá-la em outra função compatível com as funções anteriormente exercidas.

Ainda, não é crível que a Associação litisconsorte, considerando o seu porte e as unidades que administra, não possa aproveitar o trabalho da Impetrante em qualquer outro setor compatível com sua condição de saúde.

Destarte, resta presente a verossimilhança das alegações da impetrante consubstanciada na prova inequívoca da doença, enquanto vigente o contrato de trabalho e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, pois se encontra desprovido de salários.

Caracterizada, prima facie, a violação a direito líquido e certo da impetrante, deve ser concedido o provimento judicial antecipatório, que configura direito subjetivo da autora do feito originário. Na espécie, portanto, examinando o contexto destes autos eletrônicos, a despeito da decisão impetrada, verifico a presença dos requisitos autorizadores da concessão da tutela antecipada para fins de reintegração, de forma initio litis, postulada na ação subjacente.

Aliás, tratando-se de contrato de trabalho – cujas obrigações principais, vale frisar, são a prestação de serviços e o pagamento do salário, evidentemente não há prejuízo à litisconsorte em tomar o serviço da autora, na medida em que a reintegração deferida implica a obrigação do empregador contraprestar salário mediante a respectiva prestação de trabalho pela empregada.

Isto considerado, CONCEDO O PEDIDO LIMINAR, para cassar o ato da autoridade coatora denegatório de antecipação de tutela e, em reversão, determinar a reintegração da autora no emprego, em setor compatível com as funções antes exercidas e, sobretudo, com a doença a que está acometida, conforme recomendação médica.

Como visto, a decisão que deferiu a liminar à impetrante examinou à exaustão a situação fática delineada nos autos. Ipso facto, ratifico os fundamentos já expostos: a manifestação da litisconsorte não traz elementos novos ou capazes de alterar o julgamento deste mandamus.

Conforme decisão liminar, os elementos existentes nos autos demonstram de forma inequívoca que a impetrante estava doente quando da despedida, em 02/01/2020, razão pela qual a relação de trabalho deveria ter sido interrompida e ou suspensa para permitir o afastamento da autora de suas atividades para a realização de tratamento, jamais despedida por justa causa: enfermidade não é motivo de desligamento.

A documentação juntada nos autos (atestados médicos), deixa claro que a impetrante é portadora de carcinoma ductal invasivo da mama esquerda (Id. 7626582), necessitando constantemente de acompanhamento médico e tratamento, caracterizando-se, pois, a dispensa promovida, como ato discriminatório violador de Direitos Humanos fundamentais (de não ser discriminada) e à seguridade no trabalho (não ser despedida doente).

Aplica-se, na espécie, o entendimento constante da Súm. 443 do TST:

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO.

Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

Conforme bem aponta o Ministério Público:

Entendo que os argumentos destacados pelo Exmo. Relator são suficientes para o deferimento da liminar requerida. Com efeito, conforme exposto na decisão, restou comprovada a conduta discriminatória adotada pela ré ao dispensar a autora assim que retornou de licença para tratamento de sua saúde, ignorando a gravidade da moléstia que a acometia (neoplasia de mama) e a possibilidade de sua recidiva, mesmo tendo ciência da sua existência.

Sendo assim, entende-se deva ser confirmada a liminar deferida no presente mandado de segurança.

Destaco, ainda, o argumento também mencionado na decisão que deferiu a liminar, no sentido de que “nã o é crível que a Associação litisconsorte, considerando o seu porte e as unidades que administra, não possa aproveitar o trabalho da Impetrante em qualquer outro setor compatível com sua condição de saúde.”.

Destarte, considerando que a despedida da impetrante teve cunho discriminatório, de alta reprovabilidade social, e que milita em seu favor o princípio da continuidade da relação de emprego, vislumbro, na decisão da origem, violação a direito líquido e certo concernente à obtenção da tutela reintegratória deferida neste mandamus.

Por fim, a ré se trata de empresa de grande porte e não se constata prejuízo financeiro na manutenção da decisão liminar, na medida em que a impetrante receberá salário mediante a respectiva prestação de trabalho. A recíproca, ao revés, causa grave prejuízo à impetrante.

A função social da propriedade, como princípio da ordem econômica e social, deve ser cumprida mediante o respeito ao valor social do trabalho, observando-se os Direitos Humanos das pessoas trabalhadoras. Aplicação do Decreto 9571/18 (Princípios Diretores da ONU sobre Empresas e Direitos Humanos e Diretrizes Nacionais sobre Empresas e Direitos Humanos.

Por todos estes aspectos, CONCEDE-SE A SEGURANÇA pretendida, de modo a confirmar integralmente a decisão que determinou a reintegração da impetrante no emprego, em setor compatível com as funções antes exercidas e, sobretudo, com a doença a que está acometida, conforme recomendação médica.

 

MARCELO JOSE FERLIN D’AMBROSO

Relator

 

VOTOS

 

DESEMBARGADORA MARIA SILVANA ROTTA TEDESCO:

 Na condição de Revisora, acompanho o voto do Exmo. Relator, por seus próprios fundamentos.

 

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

 Acompanho o Relator.

 

DEMAIS MAGISTRADOS:

 Acompanham o voto do(a) Relator(a).

 

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

 

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA SILVANA ROTTA TEDESCO (REVISORA)

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS 

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA

DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER

DESEMBARGADOR MARCOS FAGUNDES SALOMÃO

DESEMBARGADOR MANUEL CID JARDON

DESEMBARGADOR ROGER BALLEJO VILLARINHO

DESEMBARGADORA SIMONE MARIA NUNES

DESEMBARGADOR ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH

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