Coluna Descortinando o Direito Empresarial
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O hardship
O hardship é o termo usado nas relações contratuais como a cláusula contratual que gerar o dever de renegociação da relação negociação, diante do “aparecimento de um acontecimento fundamental que causasse um desequilíbrio no contrato, de maneira que o seu cumprimento ficasse prejudicado, não sendo, entretanto, impossível, mas sim diverso do anteriormente estipulado” (AQUINO, 2012).
Aplicação
Como aplicar a ideia do hardship nas questões de recuperação judicial, vejamos:
A recuperação judicial data venia possui natureza jurídica de um negócio jurídico processual, tendo em vista que as partes podem por força da autonomia privada estabelecer regras próprias para o andamento do processo de recuperação.
Após a propositura do pedido de recuperação o juiz do principal estabelecimento (sede administrativa ou maior volume de negócios do devedor) e estão em termos a documentação previsto no art. 51 da LFRE (elementos formais) e presentes os elementos objetivos do pedido (aspectos objetivos – art. 48) o juiz autorizará que o devedor no prazo improrrogável apresente o seu plano de recuperação.
O plano de recuperação deverá conter: I – discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo; II – demonstração de sua viabilidade econômica; e III – laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.
O art. 50 da Lei 11.101/2005 estabelece que: “Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros” (…).
A LFRE estabelece que a lei processual poderá ser aplicada em caso de omissão e desde que seja compatível.
Caso não apresente ou apresente o plano fora do prazo estipulado de 60 dias haverá a convolação (transformação) da recuperação em falência.
O CPC assim, dispõe:
Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
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Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.
Aplicação da renegociação
Assim, seria perfeitamente compreensível que o plano trouxesse uma regra de renegociação do plano em caso de modificação das circunstâncias em que o plano foi aprovado, pois fatos supervenientes, extraordinários e imprevistos podem acarretar uma modificação fundamental do pacto.
Mas quais seriam os parâmetros para possibilitar a aplicação de uma renegociação do plano?
Questão tormentosa essa, mas de toda maneira, os fatos devem ser supervenientes a aprovação do plano; as partes afetadas não podiam razoavelmente ter em estes fatos em conta; os fatos devem escapar ao controle da parte lesada; e não podem estar nos riscos assumidos por qualquer das partes.
Desta forma, é possível realizar as modificações o plano desde que sejam submetidas à assembleia.
Enunciado n.77 da II Jornada de Direito Comercial prevê que:
“As alterações do plano de recuperação judicial devem ser submetidas à assembleia geral de credores, e a aprovação obedecerá ao quorum previsto no art. 45 da Lei n. 11.101/05, tendo caráter vinculante a todos os credores submetidos à recuperação judicial, observada a ressalva do art. 50, § 1º, da Lei n. 11.101/05, ainda que propostas as alterações após dois anos da concessão da recuperação judicial e desde que ainda não encerrada por sentença.”
Referências
AQUINO, Leonardo Gomes de. Hardship:. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 257, 21 mar. 2004. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/4922>. Acesso em: 12 mar. 2017.
AQUINO, Leonardo Gomes de. A cláusula de hardship no contrato internacional. Dissertação de Mestrado na área de Ciências Jurídico-Empresariais, pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, apresentada em 2003 e defendida em 2005.
AQUINO, Leonardo Gomes de.As particularidades conceituais da cláusula de hardship. In: Revista jurídica da Universidade Portucalense Infante D. Henrique. – Porto : Departamento de Direito da U.P. I.D.H.. – ISSN 0874-2839. – N.º 15 (2012), p. 149-160.
Leonardo Gomes de Aquino é 
