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O pedido de desistência
Uma discussão cada vez mais comum refere-se ao pedido de desistência feito pelo adquirente de imóvel ainda em fase de construção, ou seja, quando o comprador de imóvel na planta pede o desfazimento do negócio[1] por alguma razão que, não raramente, é a perda de renda familiar decorrente de desemprego. Na verdade, tal como compreendemos o problema, o motivo que leva a pessoa a desistir do negócio é irrelevante, o que torna dispensável a comprovação de motivo justo para fazê-lo[2].
Essa incômoda situação existe no mundo dos fatos, mas não há um tratamento legal expresso e específico a disciplinar o assunto[3]. Não existe, assim, a consagração em favor do consumidor de um direito estampado em lei que o permita desistir do negócio. Desse modo, o fato incômodo consistente na ausência de condições de arcar com o compromisso assumido é piorado pela inexistência de um regramento que assegure uma solução satisfatória para os envolvidos.
Um direito dependente da ética
A ausência de regra específica, entretanto, a prever o direito de desistência, não implica na inexistência do direito de fazê-lo que emerge da boa-fé objetiva a prestigiar o comportamento leal de quem não quer ensejar a inadimplência. Ao mesmo tempo, o mesmo princípio ao exigir uma conduta leal e cooperativa, censura uma postura renitente, caprichosa, do credor que não colabora para que o contrato se extinga da forma mais harmônica possível, evitando-se futura crise no curso do programa contratual. Desse modo, vai de encontro com o princípio da boa-fé objetiva a espera pura e simples do inadimplemento contratual futuro, deixando-se o contratante incapaz de adimplir sua obrigação, mas que se antecipa ao inadimplemento, sem uma alternativa de boa solução para sua saída do pacto.
E diante de tal contexto, às vezes o instrumento contratual prevê a desistência e outras vezes não. O problema é que ao prever tal faculdade frequentemente estipula-se em desfavor do adquirente a perda da integralidade do quanto já pago, ou seja, o adquirente paga cinco, dez parcelas e, vendo-se premido por circunstâncias pessoais desfavoráveis, tenta honestamente resolver a questão, anunciando a inviabilidade de cumprir o pactuado, mas se depara com solução bastante gravosa para si. E, de certa forma, o art. 53, caput, do CDC ao prever que o inadimplente não perde tudo quanto já pago, acaba por dizer que o desistente – posição melhor do que a de inadimplente – com maior razão não deve perder tudo quanto já pagou.
Alternativa segura
Por outro lado, a simples devolução de tudo quanto já pago mostra-se uma alternativa incômoda, pois a frustração do negócio embaraça o empreendimento e faz com que o construtor arque sozinho com os custos relativos à formação e gestão do negócio até o desfazimento do ajuste. O desfazimento puro e simples, mediante integral restituição acaba por gerar insegurança jurídica e onerar indevidamente o empreendedor, depositando todos ônus financeiros da frustração do pacto sobre o construtor.
Diante da insatisfatoriedade das duas soluções acima, a jurisprudência construiu ao longo do tempo uma saída conciliatória, impondo a devolução da maior parte do dinheiro, mas não integralmente, autorizando a retenção de parte do quanto pago[4]. De igual modo, os tribunais vêm repelindo a fixação de percentual sobre o valor da integralidade do imóvel, devendo o desconto recair sobre parte do quanto já entregue pelo consumidor[5], oscilando os julgados no sentido de permitir o decote de algo entre 20% e 30% (a título de arras ou não[6]). Portanto, tanto a cláusula que prevê a perda da integralidade do quanto já pago, quanto aquela outra que prevê a penalização em porcentagem sobre todo o valor do imóvel, vem tendo sua validade questionada e recusada em sede jurisprudencial, sem adotar-se, todavia, entendimento totalmente favorável ao adquirente no sentido de ser-lhe restituído tudo quanto já entregue.
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A estipulação de um percentual fixo, dissonante das nuances de cada caso concreto pode constituir-se em solução segura, previsível, mas injusta, seja com o consumidor, seja com o fornecedor. Nesse ponto, a proposta de regulação constante da Medida Provisória noticiada por Cláudia Lima Marques e Daniela Corrêa Jacques Brauner[7] parece mais atraente, fixando um mínimo (no caso do projeto 20%), aumentando-se a restituição conforme tenha avançado o cumprimento do programa contratual, cobrindo-se os custos da formação do negócio e demais despesas operacionais, revelando-se razoável que aquele que tenha pago um número bastante expressivo de parcelas tenha uma devolução mais próxima da integralidade do que aquele que fez o aporte de apenas uma prestação.
E como bem apontam Cláudia Lima Marques e Daniela Corrêa Jacques Brauner[8], o Superior Tribunal de Justiça determina que se devolva imediatamente o valor ao adquirente, tal como assentado na súmula 543:
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
E o verbete sumular fez-se necessário em razão da defesa – e aposição em instrumentos contratuais – de devolução somente após o final da obra ou da venda de tantas unidades. Aliás, o entendimento é razoável, vez que ainda que se saiba que o empreendimento depende de um constante fluxo de caixa e que a devolução representa um revés para o empreendimento, é certo que o custeio da atividade não pode depender exclusivamente das vendas antecipadas e que a alienação da unidade para outrem pode dar-se perfeitamente antes da conclusão da obra. Assim, para não deixar o consumidor à espera de um desfecho incerto e a depender da outra parte (o que tornaria a previsão contratual potestativa no caso do condicionamento do pagamento ao término da construção), a devolução em um prazo razoável como de 60 dias parece ser uma boa solução.
Conclusão
Portanto, do quanto dito acima, é possível asseverar que existe um direito de desistir, do exercício de tal faculdade jurídica não decorre a perda da integralidade do quanto já pago e nem emerge um dever para a construtora no sentido da restituição de tudo quanto recebido, impondo-se a devolução de porcentagem justa, decotado o valor necessário para o custeio dos custos administrativos da contratação e da gestão contratual e tendo em vista o quanto do pactuado chegou a ser cumprido, em prazo razoável, vedado o condicionamento da devolução ao término da obra ou da venda de tantas unidades imobiliárias do empreendimento.
Referências
[1] O presente artigo não trata da situação daqueles que já ingressaram no imóvel, ou seja, que já receberam as chaves da unidade imobiliária, pois outras questões que não são objeto deste breve escrito adviriam de tal espécie de caso.
[2] Afastando-se aqui toda a problemática relativa a outros problemas de execução do programa contratual decorrentes da aplicação da teoria da quebra da base em sua dimensão subjetiva ou de uma concepção objetiva de excessiva onerosidade, temas que não se confundem e não guardam relação direta com o presente escrito.
[3] Reconhecendo a ausência de previsão legal, apontando a existência de projeto de Medida Provisória no sentido e criticando a mesma: MARQUES, Cláudia Lima; BRAUNER, Daniela Corrêa Jacques. Novas regras para distrato de contratos de imóveis na planta. Revista Consultor Jurídico, 1 de março de 2017. Entretanto, pelo menos em princípio, não fazemos coro ao ataque à tentativa de normatização da questão, especialmente porque, segundo as próprias articulistas, o percentual de 20% a ser devolvido é apenas o mínimo, o piso, da porcentagem a ser restituída.
Contrariamente, manifestando posicionamento do qual discordamos, asseverando que o direito decorreria do art. 5º, XX, da CF/88: ROMUCHGE, Marina; RAMALHO, Mariana. A violação ao direito do consumidor no distrato do imóvel comprado na planta. Estado de Direito, 28.09.2016.
[4] Dentre outros tantos julgados nesse sentido: STJ, 1.056.704.
[5] Exemplificativamente: STJ, Recurso Especial 1.588.929.
[6] Como bem lembra Flávio Tartuce (Direito Civil, v. 2: direito das obrigações e responsabilidade civil. 11ª ed. São Paulo: Método, 2016, p. 260-263), citando precedentes e o Enunciado 165 da III Jornada de Direito Civil do CJF, sejam as arras penitenciais ou confirmatórias, ainda assim pode haver sua redução equitativa, aplicando-se o art. 413 do Código Civil.
[7] MARQUES, Cláudia Lima; BRAUNER, Daniela Corrêa Jacques. Novas regras para distrato de contratos de imóveis na planta. Revista Consultor Jurídico, 1 de março de 2017.
[8] MARQUES, Cláudia Lima; BRAUNER, Daniela Corrêa Jacques. Novas regras para distrato de contratos de imóveis na planta. Revista Consultor Jurídico, 1 de março de 2017.
 | Tiago Bitencourt de David é Articulista do Estado de Direito, Juiz Federal Substituto da 3ª Região, Mestre em Direito (PUC-RS), Especialista em Direito Processual Civil (UNIRITTER) e Pós-graduado em Direito Civil pela Universidade de Castilla-La Mancha (UCLM, Toledo, Espanha). Bacharel em Filosofia pela UNISUL. |
