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O Tribunal Superior do Trabalho no que se refere ao direito da equiparação salarial de funcionário terceirizado consolidou seu entendimento na Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1:

383.TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974. (mantida) – Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.

Na análise de decisões em que se pleiteia o pedido de equiparação salarial de funcionário terceirizado, tanto no TST como em TRTs, além do argumento referido, há de forma contumaz, a necessidade do atendimento ao princípio da isonomia previsto em vários dispositivos da Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

               

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;

XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

                       

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

XXXII – proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

XXXIV – igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso;

O legislador na Consolidação das Leis do Trabalho assevera respaldo ao princípio da isonomia:

Art. 5º – A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo.

Art. 8º – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único – O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

A Lei de Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas, Lei número 6.019, de 03 de janeiro de 1974, confirma:

Art. 12 – Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:

a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;

É importante deixar de forma destacada no processo a análise da primazia da realidade, através de provas testemunhal e documental, para comprovação da ilicitude da terceirização pelo desvio da finalidade do contrato. Apenas com argumentos, fundamentados em normas e jurisprudências, dificilmente, o reclamante terá êxito em sua reclamatória trabalhista.

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Carmela Grüne é advogada trabalhista, Mestre em Direito pela UNISC, integra a Comissão de Direitos Humanos da OAB/RS, cursa especialização em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela UniRitter.