Por Felipe Monteiro Minotto[1]

RESUMO

 A busca por práticas humanitárias de execução da pena em face dos direitos fundamentais é preceito básico para a concretização de um modelo de Garantias para além do senso comum punitivista. Sob uma ótica humanista, isso implica na percepção de que essa aplicabilidade passa necessariamente por um filtro constitucional inerente ao processo democrático de direito e consequente delimitador de condutas inquisitoriais por parte do Estado, uma vez que este tem a função primária de garantir que tais direitos sejam respeitados de forma irrestrita. A ideia principal da racionalização da execução penal reside na questão de que a operacionalização do encarceramento como um todo deve ser pautada à luz dos direitos fundamentais e nunca utilizando-se de artifícios que resultem em excessos, desvios ou arbitrariedades na condução da administração carcerária pelo Estado em face das garantias individuais de cada apenado.

 Palavras-chave: Execução Penal; Direitos Fundamentais; Garantias.

I. INTRODUÇÃO

O Sistema Penitenciário Brasileiro vive uma crise organizacional e que com o decorrer do tempo parece piorar a cada vez mais. Como se não bastasse todo o cenário da população carcerária nacional, a falta de políticas públicas que efetivamente façam um amparo ao preso seja no período em que o mesmo se encontra sob a guarda do Estado ou até mesmo quando o apenado coloca os pés na rua novamente, o certo é que a reincidência tem sido motivo de preocupação para os especialistas em segurança pública.

Além disso, o desacompanhamento do sujeito em situação de cárcere faz com que as pessoas que lá estão sociologicamente organizem-se entre si de modo que a operacionalização do presídio acaba por ficar nas mãos dos detentos e não do Estado. O resultado dessa ingerência e falta de controle estatal se reflete nos diversos motins, rebeliões e na desordem, ocasionando inclusive guerras de grupos rivais em busca de poder e dominação sobre a maioria, o que nunca poderia ocorrer em um espaço gerido pelo poder público. O que mais preocupa é saber que, aliado a isso, há o estigma do criminoso e isso, no Brasil, diz respeito ao número predominantemente maior de negros e pobres que em muitos casos acabam parando ali por quem são e não por suas condutas.

O processo de encarceramento, por sua vez, não contempla todos os requisitos necessários para efetivar uma abordagem ressocializante, além de não cumprir com os fins a que se propõe, abrindo-se, portanto uma lacuna nos reais objetivos do aprisionamento e pondo em cheque sua função social enquanto método repressivo. Ainda nessa perspectiva, diversos fenômenos são observados desde o momento de chegada do sujeito ao sistema prisional.

Sobre o chamado efeito da ‘prisionalização’, explana BITENCOURT:

“A prisionalização é o efeito mais importante que o subsistema social carcerário produz no recluso. Prisionalização é a forma como a cultura carcerária é absorvida pelos internos. Trata-se de conceito similar ao que em sociologia se denomina assimilação. Quando uma pessoa ingressa em um grupo, ou quando dois grupos se fundem, produz-se uma assimilação. A assimilação implica um processo de aculturação de parte dos incorporados. As pessoas que são assimiladas vêm a compartilhar sentimentos, recordações e tradições do grupo estabelecido, também chamado estático. […] Todo indivíduo que ingressa em uma prisão sofre maior ou menor prisionalização” [2]

II. DIREITOS DO PRESO x REALIDADE FÁTICA DO SISTEMA

A execução penal brasileira, na maioria das vezes, reflete uma problemática que se subdivide em duas perspectivas principais: (1) Na esfera administrativa, é mal gerida com descaso por parte do poder executivo e péssimas condições de “reabilitação”; (2) Juridicamente, possui a inquisitorialidade como protagonista e (em decorrência disso) até mesmo a violação de direitos fundamentais em nome do punitivismo barato é perpetuado com a chancela de quem deveria agir ao contrário, efetivando e promovendo as Garantias Constitucionais.

Sob uma ótica sociológica, resta claro a ineficiência do Estado em gerir um espaço de convívio social em que os princípios norteadores da Lei de Execuções Penais sejam de fato respeitados. Por óbvio não se pretende aqui uma vitimização do preso, mas simplesmente uma racionalização dos procedimentos ditos “ressocializadores” que estão sendo praticados hoje em dia, bem como no que diz respeito à (inexistente) efetividade dos direitos do preso quando em sede de cumprimento de pena em estabelecimento carcerário.

Para além do senso comum, imperativo reconhecer que o Estado falha enquanto ‘gestor’ por não oportunizar aos ‘reeducandos’ (e que estão portanto sob sua guarda e proteção) condições mínimas de dignidade que possibilitariam uma regeneração de si e da sua consciência enquanto ser humano. Contemplando isso, as violações aos Direitos Humanos surgem como verdadeiras constatações da inabilidade estatal e acabam fomentando a raiva e o ódio na população carcerária por restarem invisíveis aos olhos da sociedade.

Nesse sentido, BITENCOURT:

“A superpopulação das prisões, a alimentação deficiente, o mau estado das instalações, pessoal técnica despreparado, falta de orçamento, todos esses fatores convertem a prisão em um castigo desumano. A maior parte das rebeliões que ocorrem nas prisões é causada pelas deploráveis condições materiais em que a vida carcerária se desenvolve. […] Sempre que ocorrem esses conflitos graves, os internos fazem reinvindicações que refletem as condições desumanas em que se desenvolve a pena privativa de liberdade.”[3]

 Isso explica e muito os constantes desentendimentos entre detentos e administração, resultando em déficit civilizatório de alguma das partes, seja por parte da população carcerária que, sob total desamparo, acabam tomando atitudes extremistas, seja pelos policiais que, pressionados por ordem superior, são forçados a impor o poder do choque e da força de forma abrupta como meio (equivocado) de resolução de conflitos. Para piorar o cenário, o aspecto dos (inexistentes) direitos dos presos, como será demonstrado abaixo, demonstra haver um abismo entre teoria e prática, evidenciando um descompasso (talvez intencional) de preponderância de maior valorização de certos setores da sociedade em detrimento de outros.

O art. 41 da LEP expressa:

Art. 41 – Constituem direitos do preso:

I – alimentação suficiente e vestuário;

II – atribuição de trabalho e sua remuneração;

III – Previdência Social;

IV – constituição de pecúlio;

V – proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;

VI – exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;

VII – assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;

VIII – proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;

IX – entrevista pessoal e reservada com o advogado;

X – visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;

XI – chamamento nominal;

XII – igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;

XIII – audiência especial com o diretor do estabelecimento;

XIV – representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;

XV – contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.

XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente.

Não é de se duvidar a existência de um descompasso entre os direitos do Preso quando colocado em contraste com a realidade do Sistema Penitenciário Brasileiro e, conclui-se que, na prática, pouco está sendo ofertado aos usuários do Sistema, extirpando-se assim vários princípios constitucionais inerentes ao respeito às regras do jogo, especialmente o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. A inquisitorialidade estatal está presente inclusive no parágrafo único do artigo supramencionado, quando este prevê a relativização de alguns desses direitos, podendo o diretor do estabelecimento prisional restringir ou até mesmo suspendê-los por ato motivador.[4]

Ora, é aviltante perceber que o mesmo Estado que pune continua por fazê-lo inclusive no momento do cumprimento da pena, exprimindo um déficit civilizatório imensurável na medida em que a própria situação de cárcere por si só já é humilhante o bastante para qualquer ser humano, pior quando contata-se que os poucos direitos do presos, quando respeitos, ainda podem virar objeto de relativização pela famigerada discricionariedade proveniente de “ato motivador” do administrador do estabelecimento.

A idéia da privatização dos presídios, por sua vez, aspecto copiado de países desenvolvidos como EUA e Suécia também vem sendo objeto de argumentos em terrae brasilis. No entanto esquecem que no Brasil a privatização dos presídios teria um impacto muito mais negativo do que os supostos benefícios a que se propõe. O DNA ‘malandro’ combinado com o viés corruptivo que assola o Brasil faria da privatização um negócio milionário em que o encarceramento em massa representaria um ganho somente aos administradores/gestores desse ‘grande negócio’.

Apesar de, a priori, consistir na solução para o desafogamento do poder estatal em detrimento de melhores condições de cumprimento da pena e com consequente descentralização de encargos públicos, isso certamente não seria reproduzido de forma genuína no Brasil.

Vale lembrar que até mesmo nesses países, as políticas mercalizantes dos estabelecimentos prisionais vem sendo fortemente criticadas por constituírem-se, em “um negócio milionário e que conta com o apoio dos departamentos de marketing de quem lucra com as prisões.”[5]

III. DIREITOS FUNDAMENTAIS E O PRINCÍPIO DA SUPREMACIA CONSTITUCIONAL NA EXECUÇÃO PENAL

O princípio supra exprime a necessidade da intencional valoração da Lei Maior incluindo aí a obrigação de subordinação frente à Carta Magna que condiciona a interpretação literal do expresso e com status de eficácia máxima. A autoridade judicial ou administrativa tem, portanto, a obrigação de seguir esses preceitos em sede de Execução Penal.Vale dizer, aspectos como a superlotação carcerária, a perda do controle interno dos presídios, a alimentação inadequada e a falta de assistência de saúde são fatos que indicam que há uma inaplicabilidade desses preceitos em relação aos apenados e, numa última análise, total indiferença quanto às suas necessidades e demandas.

Percebe-se, portanto, que essa supremacia de valores intrínsecos à CF/88 advém da sua origem enquanto lei maior de uma nação e com perfil norteador para gerações posteriores. Nessa perspectiva, as leis supervenientes é que devem estar em conformidade com o constante da Constituição, e não contrário. Desse modo, qualquer tentativa de modificar/burlar o literal sentido do emanado pela Lei fundamental está convalidado na ilegalidade.

Nesse sentido:

“O que deve restar claro, no entanto, de todo o exposto, é o caráter vinculante dos princípios, devendo esses orientar a interpretação e a aplicação de todas as normas da execução penal, sejam elas administrativas ou legislativas, assim como afastar aquelas que são contrárias. Tudo isso com o intuito de concretização eficaz dos postulados Constitucionais.”[6]

Conclui-se, pois, que a Constituição impõe limites às ações de intervenção estatal, sendo esses porporcionalmente ligados aos direitos fundamentais dos cidadãos. Na prática, toda e qualquer ação dessa natureza somente se justifica se respeitados os princípios ali assegurados. Não se pode, por exemplo, apenas a título da garantia da aplicação penal adentrar na residência de alguém à noite, exceto flagrante delito, conforme expresso no inc. Xi do Art. 5º da CF/88.[7]

Por isso da necessidade de uma correta leitura Constitucional em face das leis inferiores (infraconstitucionais), não num enfoque comparativo e sim numa total subordinação destas para a Carta Magna em prol do Princípio da Supremacia Constitucional pois as normas se apresentam em camadas hierárquicas como define KENSEN[8]. HARTMANN vai ao encontro dessa ideia ao referir que “O texto constitucional deve servir de parâmetro para a averiguação da constitucionalidade, em primeiro lugar. Em segundo, o conteúdo da interpretação de lei ordinária não pode ser contrário a este princípio. Se a norma constitucional possui conteúdo indeterminado, temos a doutrina, que nos serve para determina-lo.”[9]

A Constituição, enquanto ‘legis-raiz’ compreende não só matéria jurídica, mas reflete a vida social de um determinado lugar e, logo, essa realidade deve servir de suporte real para elaboração do conjunto de princípios e garantias que determinem a fluidez dos direitos fundamentais, sob pena da discricionariedade do aplicador da Lei incorrer em subjetivismo de ideias tendentes para sua convicção pessoal, o que por certo acarretaria duplicidade, triplicidade de ideias sobre um mesmo tema, como de fato ocorre: O tribunal do RJ pode possuir entendimento sobre determinado tema no âmbito da Execução Penal e, por outro lado, o TJRS o tenha compreendido em sentido contrário.

Embora as ciências humanas tenham essa perspectiva de antinomia de pensamentos sobre um mesmo tema, o que por óbvio corrobora com a dialética do ‘pensar’, a Carta Magna serve para aparar arestas que se distanciem ao menos do sentido da eficácia que cada norma, no geral, deve ter. Essa literalidade da aplicação Constitucional, por sua vez, é de suma importância à medida que, relativizar um direito fundamental como o Direito à Vida, ou à Liberdade, seja de locomoção ou pensamento, traz inequívoca instabilidade jurídica e a possibilidade iminente de ‘rasgar’ a Constituição a qualquer momento.

A aplicabilidade dos preceitos constitucionais se estende igualmente aos procedimentos administrativos disciplinares no âmbito da Execução Penal, pois qualquer ação que se pretenda investigar alguém deve estar endossado nos parâmetros constitucionais acima referidos, na medida que a necessidade de punir é inversamente proporcional ao direito de Ampla Defesa e Contraditório desde o momento de instauração e isso também prescinde de bom senso e justa causa quanto aos motivos que levaram a isso, pois um procedimento mal conduzido e ceivado de irregularidades constitucionais tão somente se caracteriza como elemento facilitador da defesa na arguição em juízo e posterior extinção do feito

Nesse sentido:

“Toda a disciplina carcerária deve restar legitimada em atenção à garantia de que uma infração disciplinar só possa ser considerada válida nos casos em que uma conduta exterior (mas não qualquer conduta exterior) ofenda garantias fundamentais de outros cidadãos.”[10]

Apesar de maçante e exaustivamente reiterado, o tema ainda encontra divergência teórica e prática, porquanto na realidade percebe-se uma dualidade ideológica ao tratar do assunto. Essa desconformidade jurisdicional, no entanto, acaba por lesar os apenados que na prática, podem eventualmente terem auferido mesma conduta, mas por estarem em lugares diversos da federação (Brasil), acabam tomando rumos diferentes quanto aos resultados.

Sobre essa dualidade ideológica, têm-se o seguinte: De um lado, o Direito Penal do Inimigo, representado por conservadores e inquisidores em geral que defendem a criminalização de qualquer conduta fora dos parâmetros por eles mesmos criados, dando à Execução Penal uma faceta muito mais focada na importância do punitivismo como regra e não exceção. Por outro lado, a racionalidade para além do senso comum, com vertente Garantista e apoiada numa perspectiva de Redução de Danos tenta desmitificar a pena e seus reflexos. Sob essa ótica, a importância do Princípio da Suprema Constitucional revela que a mesma, além de emanar Direitos e Deveres também rege limites/freios na qual o juiz deve estar atento, sob pena de praticar desvios, excessos ou irregularidades na execução criminal.

Ante o exposto, os resultados de uma disfunção entre Constituição x LEP no que tange à necessidade de filtragem principiológica frente ao caso concreto ou, ao menos, falta de critérios objetivos suscita a instabilidade jurídica. Qualquer tentativa de deblaterar o contrário e ‘qualificar como realidade constitucional de conteúdos contrários ao que dispõe a Constituição é a privação o desconhecimento da contemplação jurídico-constitucional

IV. CONCLUSÕES

A partir da análise de certos aspectos constitucionais em face da Execução Penal percebe-se que a aplicabilidade do expresso na LEP está longe do ideal e, na prática, acaba deixando a desejar sob diversos setores em que deveria atuar de forma mais enérgica. Ao que parece, não interessa ao Estado prover um ambiente digno para a população carcerária, muito menos gerir o assistencialismo necessário aos desamparados e que padecem no cárcere.

Nesse patamar atentatório à dignidade da pessoa humana incluem-se violações diversas, especialmente as de Direitos humanos e que mesmo assim legitimam o poder estatal a continuar empilhando mais pessoas em verdaderias masmorras urbanas sem qualquer estrutura, num verdadeiro episódio de massificação do senso comum utilizando-se para isso as condenações em nome de um famigerado discurso de Lei e Ordem. Vale dizer, preocupa-se muto mais com a criminalização de condutas de forma a encarcerar o maior número de pessoas ditas “desviantes” e, por outro lado, simplesmente esquece-se de tratar o sujeito quando já em ambiente segregacional.

Nessa esteira, preocupa saber que acabam por serem desrespeitados praticamente todos os fundamentos da LEP que determinam um caráter de cumprimento justo, igualitário e ressocializador da pena, ao passo que as consequências disso poderão ser observadas no egresso do detento para a sociedade que outrora lhe deu as costas. Sob esse prisma, não é um fracasso somente do preso caso este volte a delinquir, mas também da sociedade por não prover um sistema de políticas públicas efetivamente inclusivas numa perspectiva humanitária e de redução de danos.

Sob uma ótica constitucional, a execução penal no Brasil carece de aplicabilidade do expresso na Carta Magna, especialmente no que tange aos direitos fundamentais dos apenados que, vale dizer, mesmo em situação de cárcere ainda são possuidores dessas prerrogativas, pois estes atingem toda e qualquer pessoa, não importando seu grau de vulnerabilidade no sistema.

Ao fim e ao cabo, pretendeu-se aqui simplesmente uma análise crítica de certos aspectos do encarceramento sob à luz da CF/88 bem como de uma perspectiva sociológica do tema quando em contraste com os diversos fenômenos criminológicos que cercam a pena privativa de liberdade. Para além do senso comum punitivista, clama-se por um aprimoramento das práticas ressocializantes, além da efetivação de políticas públicas que possam acolher o detento desde o momento de entrada no cárcere até o egresso já em meio a sociedade, sob pena de se continuar com o deplorável quadro de abandono e de ineficácia estatal que cerca a execução penal no Brasil.

V. BIBLIOGRAFIA

BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execuções Penais.

______. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas / 4ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2011

CAPPELLARI, Mariana Py Muniz. Os direitos humanos na execução penal e o papel da Organização dos Estados Americanos (OEA). Porto Alegre: Núria Fabris Editora, 2014

CARVALHO, Salo de. Crítica à Execução Penal, 2ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2007

HARTMANN, Arlete. Uso de Drogas: Crime ou exercício de um Direito? Porto Alegre: Síntese, 1999

KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2003

ROSA, Alexandre Morais da. Precisamos conversar sobre gastar, no mínimo, 20 mil reais com cada preso. Vale a Pena? Disponível em <http://emporiododireito.com.br/precisamos-conversar-sobre-gastar-no-minimo-20-mil-reais-com-cada-preso-vale-a-pena-por-alexandre-morais-da-rosa/> Acesso em 06/06/2015

VI. NOTAS:

[1] Pós-graduando em Ciências Penais no Programa de Pós-Graduação de Ciências Criminais da PUCRS. Advogado Proprietário na Empresa Minotto Advocacia Criminal. Membro da Comissão dos Advogados Criminalistas da OAB Subseção Gravataí/RS. Membro da Associação dos Criminalistas do Rio Grande do Sul/ACRIERGS

[2] BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas / 4ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2011, página 190-191.

[3] BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas / 4ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2011, página 230

[4] Art. 41, LEP, parágrafo único: Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento

[5] ROSA, Alexandre Morais da. Precisamos conversar sobre gastar, no mínimo, 20 mil reais com cada preso. Vale a Pena? Disponível em <http://emporiododireito.com.br/precisamos-conversar-sobre-gastar-no-minimo-20-mil-reais-com-cada-preso-vale-a-pena-por-alexandre-morais-da-rosa/> Acesso em 06/06/2015

[6] CAPPELLARI, Mariana Py Muniz. Os direitos humanos na execução penal e o papel da Organização dos Estados Americanos (OEA). Porto Alegre: Núria Fabris Editora, 2014, página 78.

[7] Redação do Art. 5º, inciso XI, CF/88 –

A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial

[8] “O ordenamento jurídico não é, portanto, um sistema jurídico de normas igualmente ordenadas, colocadas lado a lado, mas um ordenamento escalonado de várias camadas de normas jurídicas”. KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2003, p. 103

[9] HARTMANN, Arlete. Uso de Drogas: Crime ou exercício de um Direito? Porto Alegre: Síntese, 1999, p 66.

[10] CARVALHO, Salo de. Crítica à Execução Penal, 2ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2007, p 217

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