A técnica da distinção e o NCPC

Alterações no Código de Processo Civil

Na iminência da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, é muito importante que os operadores do direito estejam preparados para as principais alterações. Destacam-se a valorização dos precedentes judiciais e o uso da técnica da distinção.

Sem o objetivo de dar uma definição científica, podemos dizer que o precedente judicial é a razão de decidir que se extrai de um determinado julgado, proferido por um órgão jurisdicional hierarquicamente superior, para que ela seja aplicada, de maneira isonômica, no julgamento de casos futuros que apresentem fatos semelhantes. Pessoas que se encontram em situações idênticas devem ser tratadas de maneira uniforme pelo Poder Judiciário (princípio da isonomia de tratamento judicial).

Por outras palavras, juízes e  tribunais deverão observar um determinado padrão decisório.

Técnica da distinção

A técnica da distinção (distinguishing), que já vem sendo aplicada pelos tribunais brasileiros, permite aos operadores do direito questionar a aplicação ou não do precedente a determinado caso concreto. Por exemplo, o advogado pode demonstrar que a solução do seu caso deve desconsiderar o entendimento fixado por uma corte superior de justiça, em face da existência, no caso a ser decidido, de peculiaridades relevantes.

Para ilustrar, a 3ª Turma do STJ deixou de aplicar o entendimento consolidado e enunciado (Súmula 372)  segundo o qual não é cabível a aplicação de multa cominatória na ação de exibição de documentos.

No julgamento do REsp 1.359.976-PB (Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 2/12/2014), consignou-se: “Essa orientação jurisprudencial, todavia, não se aplica ao caso em questão. Não se trata de uma ação de exibição de documentos propriamente dita, uma vez que não se busca a prova de fatos contra a demandada, mas a identificação do terceiro responsável pela autoria de atos ilícitos (…). Em situações como a dos autos, em que a busca e apreensão de documentos e a confissão não surtiriam os efeitos esperados, a fixação de astreintes mostra-se a medida mais adequada para garantir a eficácia da decisão que determina o fornecimento de informações de dados de usuário em sítio eletrônico. Por fim, destaque-se que não se está aqui desconsiderando o entendimento sumular, mas apenas se estabelecendo uma distinção em face das peculiaridades do caso – técnica das distinções (distinguishing). REsp 1.359.976-PB, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 25/11/2014, DJe 2/12/2014.

O operador do direito deverá se preparar para o sistema introduzido pelo CPC/2015, que exigirá o conhecimento de técnicas adequadas ao modelo de precedentes dotados de certa carga vinculativa. Há necessidade de dominar as principais técnicas: da distinção (distinguishing), para demonstrar a inaplicabilidade da razão de decidir extraída de julgados paradigmáticos, bem como da superação (overruling), para demonstrar que o precedente está em confronto com novos valores ou com uma nova regulamentação legal da questão.

No que se refere à técnica da distinção, é importante que o advogado compreenda sua importância já no momento de ajuizar a ação, para evitar um julgamento de imediata improcedência da demanda, por exemplo. Com efeito, o art. 332 do novel Código autoriza o juiz a julgar liminarmente improcedente o pedido que contrariar enunciado de súmula (do STF ou do STJ); tese fixada em julgamento de recursos repetitivos; entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

Caberá, pois, àquele que postula contra o precedente, demonstrar na petição inicial, em tópico específico, a distinção do caso que está submetendo a juízo.

Ao réu, por sua vez, caberá discutir, na contestação, a possível distinção.

A existência de precedente a favor da tese defendida pelo autor, por sua vez, poderá ser fundamento para a obtenção de tutela antecipada independentemente da demonstração de urgência. De fato, será cabível a tutela de evidência pelo fato de existir tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (NCPC, art. 311, II).

A existência de precedente também exigirá o domínio da técnica da distinção por parte do julgador que não aplicar a razão de decidir anteriormente estabelecida (art. 489, § 1º, V e VI).

A distinção também será importante na fase recursal, especialmente para que o recurso passe pelo juízo de admissibilidade, tendo em vista os poderes concedidos ao relator para negar provimento a recurso contrário ao precedente (art. 932, IV).

O presente escrito, diante das suas limitações de espaço, serve apenas para advertir o operador do direito menos avisado da importância de saber atuar em face de um novo sistema processual, que valoriza os precedentes judiciais, prestigiando o princípio da isonomia de tratamento judicial.

Marcos Destefenni é Articulista do Estado de Direito – Doutor e mestre em Direitos Difusos (PUC/SP). Mestre em Processo Civil (PUC/Campinas). 7º Promotor de Justiça do Patrimônio Público do MP de SP. Membro da Assessoria Jurídica do Procurador-Geral de Justiça de São Paulo. Professor do Instituto Presbiteriano Mackenzie e da FACAMP. Membro do IBDP. Membro do CEAPRO. Autor de livros e artigos jurídicos.

SEJA  APOIADOR

Valores sugeridos:  | R$ 20,00 | R$ 30,00 | R$ 50,00 | R$ 100,00 |

FORMAS DE PAGAMENTO