A proibição da guarda compartilhada em caso de violência doméstica

Renata Malta Vilas-Bôas, articulista do Jornal Estado de Direito

Título original: A proibição da guarda compartilhada em caso de violência doméstica: Projetos de Lei em Tramitação em Caráter Conclusivo

A Violência Doméstica que assola as famílias brasileiras precisa ser combatida por todas as frentes e com isso existe uma série de projetos de leis que tratam desse tema correlacionando com as diversas outras questões familiares.

O Projeto de Lei 2491/2019 já foi aprovado pelo Senado Federal e hoje encontra-se em tramitação na Câmara dos Deputados em caráter conclusivo e em regime de tramitação com prioridade conforme o art. 151, II RICD.

Quando um projeto de lei encontra-se tramitando em caráter conclusivo é porque ele será analisado pelas comissões e não será necessário ser votado no plenário, a não ser que haja divergência entre as comissões ou se existir um pedido formalizado por deputados para que isso ocorra.

No caso, esse projeto de lei irá alterar tanto o Código Civil quanto o Código Civil para incluir o risco de violência doméstica ou familiar como sendo uma causa impeditiva ao exercício da guarda compartilhada.

Sendo que em 22 de agosto do corrente ano a Comissão de Constituição e Justiça manifestou-se favorável ao referido projeto de lei, tendo o parecer da relatora Deputada Laura Carneiro sido aprovado. A Comissão de Previdência, Assistência Social, Infância Adolescência e Família também concluiu pela aprovação do referido projeto de lei.

E o que diz esse projeto de lei ?

Irá incluir o parágrafo 2º. No art.1.584 do Código Civil para que passe a ter a seguinte redação:

• 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda da criança ou do adolescente ou quando houver elementos que evidenciem a probabilidade de risco de violência doméstica ou familiar.

E irá alterar também o Código de Processo Civil que passará a contar com o art. 699-A, com a seguinte redação:

Art. 699-A. Nas ações de guarda, antes de iniciada a audiência de mediação e conciliação de que trata o art. 695 deste Código, o juiz indagará as partes e o Ministério Público se há risco de violência doméstica ou familiar, fixando o prazo de 5 (cinco) dias para a apresentação da prova ou de indícios pertinentes.

O Senador que apresentou a sua proposição apresentou como Justificativa os seguintes argumentos:

No âmbito da lei processual civil, este projeto tem por escopo impor ao juiz, nas ações de guarda, o dever de indagar as partes envolvidas e o Ministério Público sobre a violência doméstica e familiar entre as partes envolvidas. Para tanto, é preciso que se demonstre, por meio da prova pertinente, durante a audiência de mediação e conciliação ou posteriormente, se existe situação de violência doméstica e familiar, fixando, desde logo, o prazo de 5 (cinco) dias para que se apresentem as provas ou indícios pertinentes.

A guarda compartilhada, por sua vez, é a  regra no ordenamento jurídico brasileiro, conforme disposto no art. 1.584 do Código Civil, em face da redação estabelecida pelas Leis nº 11.698, de 2008, e 13.058, de 2014, que a impuseram, ressalvadas eventuais peculiaridades do caso concreto aptas a inviabilizar a sua implementação, porquanto às partes é concedida a possibilidade de demonstrar a existência de impedimento insuperável ao seu exercício. Assim, a guarda compartilhada se tornou a regra geral a ser seguida pelo juiz. 

Na verdade, a inovação trazida pela Lei nº 13.058, de 2014, decorreu de posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que já havia firmado, em diversos acórdãos, o entendimento pela adoção da compartilhada da guarda, que seria aquele modelo mais compatível ao princípio do melhor interesse da criança. 

Assim, antes da publicação das referidas Leis nº 11.698, de 2008, e 13.058, de 2014, segundo o STJ, à luz do dever de se priorizar o melhor interesse da criança, o convívio dos filhos com os dois genitores deveria ser a regra a ser seguida pelo juiz, sendo desnecessário para a fixação da guarda compartilhada que os pais separados tivessem entre si um bom relacionamento. Com esse novo entendimento, e posteriormente com a edição das leis que disciplinaram a guarda compartilhada, o juiz de família passou a ter o dever de estabelecer as regras a serem seguidas para a fixação da guarda compartilhada, e o de determinar as eventuais punições em caso de descumprimento do que houver sido estabelecido em sentença.

Contudo, em muitos casos, é impossível ao juiz fixar a guarda compartilhada, tornando-a inviável em face do caso concreto. A primeira delas é a ausência de interesse na guarda compartilhada por um dos genitores. Por óbvio, se um dos genitores declara ao juiz que não deseja a guarda compartilhada do filho, ao mesmo tempo que comprova que não dispõe de tempo, nem de condições de cuidar dele, ao juiz cabe decidir que a guarda do filho será exercida, com exclusividade, pelo outro genitor que possui maiores condições, sobrando ao excluído da guarda apenas o direito de visita, em cumprimento ao disposto no § 2º do art. 1.584 do Código Civil, que foi alterado pela Lei nº 13.058, de 2014.

As demais hipóteses de inviabilidade da guarda compartilhada são todas aquelas que decorem da análise individual do caso concreto. Realmente, se houver prova de risco à vida, saúde, integridade física ou psicológica da criança ou do outro genitor, a guarda da criança deve ser entregue àquele que não seja o responsável pela situação de violência doméstica ou familiar. Dessa forma, se, no caso concreto, ficar provado que não se deve compartilhar a guarda, uma vez que ficou demonstrado a situação de violência doméstica ou familiar, envolvendo o casal ou os filhos, cabe ao juiz determinar, de imediato, a guarda unilateral ao genitor não responsável pela violência.

Além disso, o presente projeto também objetiva fazer com que o juiz e o representante do Ministério Público tomem conhecimento de situações de violência doméstica e familiar envolvendo as partes integrantes do processo de guarda. 

Na certeza de que o presente projeto aprimora o regramento legal sobre a ação de guarda, contamos com o apoio dos nobres Pares para a sua aprovação.

Sala das Sessões,

Senador RODRIGO CUNHA

É preciso compreender que:

A violência doméstica quando dirigida “apenas” contra a mulher – seja física, patrimonial, psicológica, etc. Também afeta os filhos. Afinal, os filhos estão vivendo em um ambiente insalubre em que a violência está presente e, se num primeiro momento sofrem essa violência de forma indireta, mais tarde eles irão sofrer com as consequências dessa violência, ou se tornando também violentos imitando o genitor ou deixando sofrer a violência por acharem que se trata de algo comum.

Portanto, a frase que diz ele é um bom pai, apesar de ter sido violento com a esposa é um mito. Este homem não é um bom pai.

Assim, a violência não ocorre “apenas” contra a mulher ocorre também contra os filhos. É preciso compreender que os filhos sofrem quando as suas mães sofrem e que o medo e a insegurança do que pode acontecer traz muito sofrimento a esses filhos.

Além disso, existe a possibilidade – bem grande – de posteriormente quando esse filho crescer e ficar mais forte do que o pai, será ele que irá praticar a violência contra o seu genitor podendo chegar a essas tantas manchetes sangrentas de jornais: filho mata o pai.

Apesar de ter gostado bastante desse projeto de lei, ele ainda é um pequeno passo em direção ao fim da violência doméstica no Brasil, e poderia ter aproveitado para enfatizar que a violência contra a mulher também é uma violência contra os filhos dela, pois qualquer pessoa que vive num ambiente de violência está sofrendo com a violência existente !

*Renata Malta Vilas-Bôas é Articulista do Estado de Direito, advogada devidamente inscrita na OAB/DF no. 11.695. Sócia-fundadora do escritório de advocacia Vilas-Bôas & Spencer Bruno Advocacia e Assessoria Jurídica, Professora universitária. Professora na ESA OAB/DF; Mestre em Direito pela UPFE, Conselheira Consultiva da ALACH – Academia Latino-Americana de Ciências Humanas; Acadêmica Imortal da ALACH – Academia Latino-Americana de Ciências Humanas; Integrante da Rete Internazionale di Eccelenza Legale. Secretária-Geral da Rede Internacional de Excelência Jurídica – Seção Rio de Janeiro – RJ; Colaboradora da Rádio Justiça; Ex-presidente da Comissão de Direito das Famílias da Associação Brasileira de Advogados – ABA; Presidente da Comissão Acadêmica do IBDFAM/DF – Instituto Brasileiro de Direito das Familias – seção Distrito Federal; Autora de diversas obras jurídicas.

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