A EIRELI e a lei n. 11.101/2005 (Parte 2)

Coluna Descortinando o Direito Empresarial

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Empresário Individual

Empresário é a pessoa que exerce a atividade econômica organizada profissionalmente para a produção ou a circulação de bens ou serviços. O empresário é o sujeito de direito, ele possui personalidade, podendo ser tanto uma pessoa física na condição de empresário individual quanto uma pessoa jurídica na condição de sociedade empresária, de modo que as sociedades empresárias não são empresas, mas os próprios empresários. Ressaltar-se, por oportuno, que no caso de sociedades os sócios ou acionistas, mesmo os majoritários, jamais podem ser tidos como empresário, pois tal condição é da pessoa jurídica. São duas as espécies de empresário, o individual, aquele que exercita a atividade econômica em nome, em conta e risco próprios, e o coletivo, que é blindado pela figura da sociedade empresária. A pessoa natural e jurídica que exerçam atividade empresarial está obrigada à inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis e no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ), mas este registro só a torna regular, isto é, caso não haja o registro, mas a atividade seja empresarial o sujeito poderá sofrer a incidência da Lei 11.101/05. O exercício da atividade empresarial pode ser desenvolvido tanto pelo empresário individual como pela sociedade empresária através do estabelecimento (art. 1.142, do CC). Temos que deixar claro que o CC trata o empresário individual denominando somente como empresário (artigos 996 c/ 978 e 968, do CC).

O juiz não deve proceder ao julgamento antecipado da lide quando houver dúvida sobre matéria de fato, sobre a qual a parte interessada já formulou pedido de produção de prova em audiência, sob pena de cerceamento de defesa. Em se tratando de pedido de falência, em que existe dúvida sobre a qualificação do requerido como “empresário”, inexistindo início relevante de prova documental, a prova testemunhal e o depoimento pessoal do requerido mostram-se meios hábeis à produção da prova faltante, pertinente, portanto, a designação de audiência.[1]

O empresário individual, inicialmente foi denominado de firma mercantil individual (Lei 8.934, de 18/11/94). O empresário individual é a pessoa física ou natural, e não pessoa jurídica como muitos leigos equivocadamente entendem, apesar do empresário individual estar equiparado à pessoa jurídica para os fins de imposto de renda. Sendo o empresário obrigado ao registro no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ), e a própria denominação deste cadastro traz uma das geradoras dos equívocos relativos à personalização do empresário individual.[2]

A Instrução Normativa RFB nº 748, de 28/06/2007, no artigo 10 diz textualmente que “as entidades domiciliadas no Brasil, inclusive as pessoas jurídicas por equiparação, estão obrigadas a inscreverem no CNPJ, antes de iniciarem suas atividades, todos os seus estabelecimentos localizados no Brasil ou no exterior”. Ora, as equiparadas não são pessoas jurídicas, mas sim pessoas naturais equiparadas a pessoas jurídicas. Quem é equiparado não é igual. Logo, não há pessoas jurídicas equiparadas, e sim pessoas físicas equiparadas a jurídicas.[3]

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No mesmo sentido os ensinamentos de Carvalho de Mendonça, para quem a firma individual é uma mera ficção jurídica, com fito de habilitar a pessoa física a praticar atos de comércio, concedendo-lhe algumas vantagens de natureza fiscal. Por isso, não há bipartição entre a pessoa natural e a firma por ele constituída. Uma e outra se fundem, para todos os fins de direito, em um todo único e indivisível. Uma está compreendida pela outra. Logo, quem contratar com uma está contratando com a outra e vice versa… A firma do comerciante singular gira em círculo mais estreito que o nome civil, pois designa simplesmente o sujeito que exerce a profissão mercantil. Existe essa separação abstrata, embora aos dois se aplique a mesma individualidade. Se em sentido particular uma é o desenvolvimento da outra, é, porém, o mesmo homem que vive ao mesmo tempo a vida civil e a vida comercial.[4]

Logo o exercício da atividade empresarial não cria personalidade, a inscrição do CNPJ também não o faz. A aquisição da personalidade das pessoas jurídicas de direito privado se dá por força do CC e este dá personalidade jurídica às sociedades empresariais, mas não permite o surgimento de nova personalidade como decorrência do exercício de empresa pela pessoa natural, tampouco pelo registro da pessoa natural na Junta Comercial ou no CNPJ.[5]

Desta forma, o empresário por ser pessoa física é detentor de personalidade jurídica em decorrência do nascimento com vida[6]. Já o art. 150 do Decreto 3000/99, demonstra que a firma individual não é pessoa jurídica, mas apenas a ela se equipara, e, no mesmo sentido, é a posição da jurisprudência que repele a personalização do empresário individual.

Podemos afirmar que a pessoa natural que exerce a empresa terá como profissão ser empresário. Desta forma, como podemos diferenciar o autônomo do empresário? O trabalhador autônomo é pessoa natural que, sem vinculo empregatício com a pessoa que lhe contrata, presta determinado serviço ou executa determinada atividade mediante trabalho pessoal ou, caso se valha de trabalho alheio, sem organização empresária e sem estabelecimento. A diferença reside no fator organização e na existência do estabelecimento que o empresário possui e o autônomo não detém.[7]

O empresário individual pode desenvolver atividade empresarial de forma rural ou não. Sendo atividade considerada como rural o empresário será rural, caso não seja uma atividade rural teremos um empresário individual urbano, denominado de apenas empresário. Mas para caracterizar o empresário como rural deve existir a registro que nesse caso o registro será fator caracterizados da legitimidade passiva do empresário que exerce a atividade rural.

Caso o empresário venha a falecer, o seu patrimônio será partilhado entre os seus herdeiros, isto é uma herança, que quando submetido ao inventário, toma o nome de espólio, caso o valor deixado em ativo pelo empresário falecido seja inferior aos débitos deixados, pode o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante requer a falência do espólio.

Sociedade Empresária

Para a constituição das sociedades (pessoas jurídicas de direito privado), é necessária a concorrência de três requisitos básicos: a) capacidade dos agentes, vontade humana criadora (conversão das vontades dos participantes do grupo na integração – affectio societatis)b) observância das condições legais de sua formação (necessário o cumprimento das determinações das normas jurídicas, bem como dos requisitos legais para a sua constituição); e c) a objetivação das finalidades (de sempre objetivar fim econômico, não vedado pelo direito).

Compilado os requisitos essenciais e satisfeitas as regras legais de sua formação previstas nos artigos 46 e 997 combinado com o artigo 104 todos do CC, o ente jurídico adquire capacidade e personalidade jurídica, após o registro no órgão competente (art. 985, do CC). E estes fundamentos surgem como consequência natural e lógica, reconhecidos pelo próprio ordenamento legal (art. 45 do CC).

Segundo o CC, a sociedade é fruto de contrato entre pessoas que, reciprocamente, se obrigam a contribui com bens e serviços para o exercício de atividade econômica, objetivando a partilha de resultados. A sociedade é, portanto, uma união de esforços para o bom desenvolvimento de atividades econômicas, das quais uma única pessoa física não daria conta, onde a união se formaliza pelo contrato ou Estatuto. A referida atividade pode restringir-se à realização de apenas um negócio ou a vários.

No entanto, a sociedade só pode adotar um dos tipos previsto na legislação. São tipos societários: Sociedade em Comum; Sociedade em Conta de Participação (não personificadas); Sociedade Simples; Sociedade Cooperativa; Sociedade em Nome Coletivo; Sociedade Comandita Simples; Sociedade Limitada; Sociedade Anônima e Sociedade Comandita por Ações (sociedades personificadas).

Em relação à área de atuação, as sociedades se classificam em empresárias e simples. As sociedades empresárias exercem atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços e as simples, todas as demais, isto é, as que, embora pratiquem atividade econômica, não desenvolvem o objeto próprio das empresárias, ou seja, não atuam em atividade típica de empresa e esta classificação tem por finalidade impedir sociedades atípicas.[8]

A Sociedade Empresária tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito ao registro, inclusive a sociedade por ações, independentemente de seu objeto (art. 982 e § único, do CC), devendo inscrever-se na Junta Comercial do respectivo Estado (art. 1.150, do CC), devemos deixar claro que o registro, em regra, não tem caráter constitutivo, sendo assim a sociedade em comum poderá exercer tanto a atividade empresarial como a atividade simples[9]. Já a sociedade em contra de participação segundo Alfredo de Assis Gonçalves Neto[10] não se pode classificar como simples ou empresária, pois ela não exerce nenhuma atividade e conclui que “é certo que tem por objeto a realização da atividade econômica organizada, mas não é ela quem a exerce, porquanto inserida na atividade desenvolvida pelo sócio ostensivo”.

grupo empresarial

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O Enunciado nº 208, da III Jornada de Direito Civil Promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal em dezembro de 2004 prevê que “Arts. 983, 986 e 991: As normas do CC para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis independentemente de a atividade dos sócios, ou do sócio ostensivo, ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art. 982 do CC entre sociedade simples e empresária).”

As Sociedades Simples são aquelas formadas por pessoas que exercem profissão intelectual (gênero), de natureza científica, literária ou artística (espécies), mesmo contando com auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa, isto é, o elemento de empresa refere-se à atividade desenvolvida pela empresa, portanto, faz parte do seu objeto social, e de como ela está organizada para atuar, não sofrendo a incidência da Lei 11.101/05.

Falência. Sociedade civil limitada prestadora de serviços de medicina, especialização em cardiologia e exames complementares. Sociedade-ré não sujeita à falência sob a óptica do CC, que a considera sociedade simples, bem como sob a disciplina do Decreto-Lei n° 7.661/45 e sob o regime da Lei n° 11.101/2005. A sociedade prestadora de serviços intelectuais-científicos (medicina), mesmo na forma de atividade econômica organizada e com o auxílio de colaboradores e empregados, ainda que adote o modelo legal de sociedade empresária, no caso vertente sociedade limitada, não está sujeita à falência, seja o pedido formulado com fundamento no Decreto-Lei n° 7.661/45, seja com supedâneo na Lei de Recuperação e Falências. A circunstância de a sociedade exercer atividade econômica com finalidade lucrativa, só por si, não confere a ela a qualidade de sociedade empresária. É de ressaltar que a sociedade simples que tem por objeto social a prestação de serviços intelectuais só sujeitar-se-á à falência quando a atividade intelectual constituir elemento de empresa. Inteligência dos artigos 966, parágrafo único, 982, 983 e 1.150, todos do CC; artigo 1o do Decreto-Lei n° 7.661, de 1945 e Lei n° 11.101, de 2005.[11]

No entanto, o artigo 983 do CC estipula que “a sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples  pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias”.

Observando-se a primeira parte do dispositivo, chega-se à conclusão de que a sociedade empresária (aquela que explora a atividade econômica de forma organizada, ou seja, empresa) tem a obrigação de se constituir em uma das seguintes espécies: sociedade em nome coletivo (artigos 1.039 a 1.044), em comandita simples (artigos 1.045 a 1.051), limitada (artigos 1.052 a 1.087), anônima (artigos 1.088 a 1.089) ou em comandita por ações (artigos 1.090 a 1.092) todos os artigos do CC. Logo, não pode a sociedade empresária adotar o tipo sociedade simples, haja vista que esta sociedade se encontra regulada nos artigos 997 ao 1038 do CC.

Em suma, a sociedade empresária não pode ser sociedade simples em sentido estrito, ou seja, não adotar o tipo societário previsto nos artigos 997 a 1.038 e tão pouco da cooperativa previsto no artigo 1.093 a 1.101, do CC, evidenciado, a contrario sensu, que o tipo sociedade simples puro só pode ser utilizado se a sociedade for não empresária.

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Contudo, independentemente da área de atuação será sempre empresária as sociedades por ações conforme preceitua o artigo 982 do CC.

Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito ao registro (art. 967); e, simples, as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

Em se tratando de sociedade simples, enquanto atividade, a mesma pode assumir a forma de uma dos tipos societários destinados às sociedades empresárias previstos no CC, quais sejam, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, e sociedade limitada. Todavia, também pode não optar por nenhum desses tipos societários, sujeitando-se a regras peculiares às sociedades simples, ou então, a forma de sociedade cooperativa que por determinação legal sempre será tida como não empresaria, pouco importando o tipo de atividade que exerça (art. 982 e 983, CC).

Este também é o posicionamento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais

As cooperativas, por força legal, são sociedades simples, independentemente da atividade que exercem, não se confundindo com sociedades empresárias. É de competência das varas cíveis processar e julgar os feitos relativos à sociedade simples, que não se encaixa no conceito de sociedade empresarial. Conflito acolhido. Competência do juízo suscitado declarada.[12]

Este também é o posicionamento do Tribunal de Justiça de São Paulo

O art. 1º da lei 11.101/2005 não se aplica às sociedades simples. “Aliás, o artigo 1º, da Lei 11.101/2005 diz – ‘está Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade’, vale dizer, não se aplica às sociedades simples, que, obviamente, não se enquadra como sociedades empresárias”.[13]

O Enunciado nº 207, da III Jornada de Direito Civil Promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal em dezembro de 2004 prevê que “Art. 982: A natureza de sociedade simples da cooperativa, por força legal, não a impede de ser sócia de qualquer tipo societário, tampouco de praticar ato de empresa”.

As sociedades que exercem atividade rural podem se enquadrarem nos tipos societários empresárias por equiparação, desde que efetivamente esteja registrada no órgão competente, que no caso das sociedades empresarias é junta comercial. (art. 984, do CC).

As sociedades em comum, em nome coletivo, comandita simples e limitada para classificá-las quanto à área de atuação é necessário verificar se estão ou não exercendo atividade de empresa. Se estiverem serão empresárias se não estiverem serão simples ou não empresárias.

No caso as sociedades empresárias adotem os tipos em nome coletivo, comandita simples, comandita por ações ou fiquem sem registro os sócios de responsabilidade ilimitada também sofreram a incidência da Lei 11.101/05. É nula a cláusula do contrato de sociedade em que se pactuar que um dos sócios será indenizado pelos demais em caso de falência, mesmo no caso da responsabilidade limitada dos sócios.

Referências:

[1] BRASIL. TJMG. 1.0024.09.471688-3/001(1), rel. Vanessa Verdolim Hudson Andrade. J. 01/6/2010. http://www.tjmg.jus.br. Acesso em 25/12/2012.
[2] AQUINO, Leonardo Gomes de. Empresário: vicissitude e congruências do seu sistema legal. Revista de Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 35, jul-set, 2008: 184-210, p. 184.
[3] AQUINO, Leonardo Gomes de. Empresário: vicissitude e congruências do seu sistema legal. Revista de Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 35, jul-set, 2008: 184-210, p. 184.
[4] MENDONÇA, J. X. Carvalho. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. 6ª ed. Ed. Freitas Bastos: Rio de Janeiro, 1957, v. II, p. 166-167.
[5]  AQUINO, Leonardo Gomes de. Empresário: vicissitude e congruências do seu sistema legal. Revista de Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 35, jul-set, 2008: 184-210, p. 185.
[6]  FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil. Teoria Geral. 6ªed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2007, p. 104.
[7] SILVA, Bruno Mattos e. Direito de Empresa. Teoria da Empresa e Direito Societário. São Paulo.   Ed. Atlas. 2007, p. 68-72.
[8]  COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. v. 2. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 23.
[9] GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa: Comentários aos arts. 966 a 1.195 do CC. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2008, p. 150.
[10] GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa: Comentários aos arts. 966 a 1.195 do CC. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2008, p. 138.
[11] BRASIL. (TJSP. 34ª Vara Cível. Apelação com Revisão 994040668380 (3602814200), rel. Pereira Calças, J. 24/8/2005. http://www.tj.sp.gov.br. Acesso em 25/12/2012).
[12] Brasil. TJMG. CC 1.0000.08.484160-0/000(1). rel. Evangelina Castilho Duarte, J. 26/03/2009. http://www.tjmg.jus.br. Acesso em 25/12/2012.
[13] BRASSIL. TJSP. Apelação Cível. nº 445.466-4/6-00, Rel. Des. Pereira Calças, j. 1/8/2007.

 

Leonardo Gomes de AquinoLeonardo Gomes de Aquino é Articulista do Estado de Direito, responsável pela Coluna “Descortinando o Direito Empresarial” – Mestre em Direito. Pós-Graduado em Direito Empresarial. Pós-graduado em Ciências Jurídico Empresariais. Pós-graduado em Ciências Jurídico Processuais. Especialização em Docência do Ensino Superior. Professor Universitário. Autor do Livro “Direito Empresarial: teoria da Empresa e Direito Societário”.

 

 

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