A arbitragem nos processos de recuperação judicial

Coluna Direito Empresarial & Defesa do Consumidor

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A disposição do plano

No antigo sistema da Lei de Falências, o revogado Decreto-lei nº 7.661 de 1945, o comerciante ou a sociedade comercial que estivessem em crise econômico-financeira não dispunham de opções favoráveis ao oferecimento de um plano de recuperação empresarial junto aos seus credores, com a finalidade de se buscar um caminho para a solução de pagamentos e a manutenção da empresa. Aliás, o conceito de empresa era vago e até impróprio, porque na atividade econômica prevaleciam os antigos atos de comércio, no qual se destacavam os comerciantes individuais e as sociedades comerciais.

A falência ou a concordata eram os mecanismos legais que podiam ser utilizados relativamente aos comerciantes ou sociedades comerciais da época em estado de insolvência ou de iliquidez.

Considerava-se em estado de insolvência o comerciante (pessoa física ou jurídica) que, mesmo alienando todos os seus bens e direitos, não conseguia numerário suficiente para honrar seus compromissos imediatos.

De outra sorte, considerava-se em estado de iliquidez o mesmo comerciante que, de imediato, não dispusesse de numerário para pagamento imediato, mas poderia fazê-lo ao longo de certo tempo.

Para o caso de insolvência, reservava-se o processo de falência, e para o caso de iliquidez, o processo de concordata.

Legislação

A Lei de Falências e Recuperação de Empresas, Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, alterou de forma significativa os critérios antigos e, além de ampliar o prisma de sua aplicação, abraçou a tendência moderna da tentativa de recuperação da crise econômico-financeira do empresário ou da sociedade empresária, remanescendo a falência para casos de insolvência, a respeito da qual não se apresente, extrajudicialmente, um caminho recuperatório.

Na forma do que estabelece o artigo 1º da Lei de Falências de 2005, são pessoas sujeitas à recuperação e à falência o empresário individual e a sociedade empresária.

Assim, apesar da complexidade da Lei nº 11.101/2005 e segundo o Enunciado nº 6 e Enunciado nº 45 aprovados na I Jornada “Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios”, organizada pelo Conselho da Justiça Federal, entende-se possível utilizar a arbitragem, a conciliação e a mediação para solucionar conflitos entre credores e devedores na recuperação.

De acordo com Enunciado nº 6 “O processamento da recuperação judicial ou a decretação da falência não autoriza o administrador judicial a recusar a eficácia da convenção de arbitragem, não impede a instauração do procedimento arbitral, nem o suspende.”

E conforme dispõe o Enunciado nº 45: “A mediação e conciliação são compatíveis com a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, bem como em casos de superendividamento, observadas as restrições legais.”

Observa-se através dos Enunciados acima citados que tanto a arbitragem quanto a mediação e a conciliação poderão ser utilizadas nos processos de recuperação e falência.

Análise

Portanto, hipoteticamente, imagine uma linha horizontal na qual, na parte central, encontra-se o pedido formulado ao juiz e o despacho de processamento da recuperação.

Do lado esquerdo da linha horizontal, a lista nominativa de credores que deve acompanhar o pedido inicial. Do lado direito da linha horizontal, o plano de recuperação, que deverá ser apresentado no prazo de 60 dias, a partir da publicação do despacho de processamento.

Abaixo da linha da lista dos credores, tem-se o procedimento denominado verificação de créditos (por parte do administrador, habilitação e divergência, e por parte do juiz impugnações). Abaixo da linha central a indicação dos órgãos da recuperação (administrativo, deliberativo e fiscalizador). Ao lado direito tem-se o procedimento de deliberação, alteração ou rejeição do plano de recuperação.

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No lado esquerdo, quanto ao procedimento de verificação de créditos, caberá ao administrador judicial, em uma primeira fase, examinar os eventuais pedidos de habilitações e oposição de divergências e, mediante o auxílio de técnicos, elaborar o quadro provisório de credores, se possível sustentado em parecer a respeito do que for importante.

Portanto, necessário se faz, neste momento, o conhecimento da técnica de auditoria jurídica para que se produza um parecer com base sobre os direitos de possíveis credores.

Tem-se, do outro lado, o plano de recuperação, o qual poderá ser levado à deliberação da assembleia de credores, que será convocada por qualquer
credor, com possibilidade de aprovação, de alteração ou de rejeição do plano. Somente se for rejeitado o plano, decidirá o juiz decretando a falência. No mais, prevalecerá a vontade da assembleia quanto ao destino e estrutura do plano.

Na assembleia de credores, o presidente poderá propor que seja instrumentalizado o compromisso arbitral com o objetivo de solucionar determinados litígios – cujo objeto é o direito patrimonial disponível – com a ajuda da arbitragem.

Conclusão

Assim, através do exemplo acima, conclui-se que a arbitragem, por ser uma forma simplificada e célere de soluções de conflito, poderá ajudar muito na recuperação das empresas.

O presidente da assembleia de credores é o administrador judicial (nomeado pelo magistrado) e, se houver interesse da assembleia, será constituído o comitê de credores,
órgão meramente fiscalizador dos trabalhos e do cumprimento do plano de recuperação da empresa em questão.

Logo, entende-se que a utilização da arbitragem é perfeitamente compatível com as situações de insolvência do devedor.

Isso porque, a despeito do interesse coletivo que envolve os processos de recuperação judicial e de falência, as situações referem-se às questões contratuais que versam sobre direitos disponíveis e, portanto, passíveis de serem submetidas, por livre consentimento das partes, à jurisdição arbitral.

Todavia, é certo que a doutrina especializada e a jurisprudência deverão continuar a enfrentar os inquietantes temas, cabendo ao operador do direito explorar as melhores alternativas disponíveis aos seus clientes para a resolução de conflitos oriundos de questões contratuais complexas que, cada vez mais podem e devem ser relegadas à jurisdição arbitral.

Maria Bernadete Miranda é Articulista do Estado de Direito, Mestre e Doutora em Direito das Relações Sociais, subárea Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professora de Direito Empresarial e Advogada.

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