Coluna Descortinando o Direito Empresarial, por Leonardo Gomes de Aquino, articulista do Jornal Estado de Direito
176 – SEMANA – Conflito entre marcas – O caso da marca Doralflex ou Dorflex
Autor: Leonardo Gomes de Aquino
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O sujeito quando está com dor normalmente não procura o médico para descobrir o motivo da dor, mas apenas se automedica, buscando informações na mídia ou na farmácia.
Uma pesquisa em nível nacional, realizada com mais de 5 mil usuários da plataforma “Consulta Remédios”, a maior plataforma de saúde do Brasil e oitava maior do mundo, mostrou que a automedicação é, infelizmente, uma realidade no Brasil. De acordo com os dados coletados no período de 22 a 29 de janeiro de 2020, 73% das pessoas buscaram à automedicação nos últimos seis meses e, dentro deste universo, 43% afirmam saber dos riscos dessa prática e, ainda assim, mantém a automedicação em sua rotina.[1]
A pesquisa demonstra que 70% das pessoas buscaram na propaganda a indicação do remédio para automedicação. Assim, a relação de importância da mídia e o nome da marca do medicamento.
Mas qual a relação da pesquisa como a questão jurídica?
A situação se apresenta na recente decisão do STJ (REsp 1.848.648)[2] que discute se uma marca pode gerar confusão no consumidor diante da sua forma de apresentação gráfica.
E dentro deste prisma se encontra a demanda envolvendo as marcas registradas: Dorflex (003468534) e Doralflex (DORALFLEX) ambas marcas registradas como nominativas.
A figura ilustrativa abaixo nos mostra a semelhança entre as expressões
1 Comparação ilustrativa
Figura: Fonte Site Migalhas.com.br
A ideia da marca é identificar um produto ou um serviço e distingui-lo de outro análogo[3]. Por isso, a proteção à marca deve ser vista sob duplo aspecto. Um é evitar o erro, a confusão do consumidor; outro é evitar o parasitismo, o enriquecimento sem causa à custa do prestígio de marca alheia.[4]
Em casos de imitação de marcas, são clássicas algumas regras para aferição de hipóteses de erro, dúvida ou confusão. Três princípios sobressaem no assunto: (a) as marcas não devem ser confrontadas e comparadas, mas apreciadas sucessivamente, a fim de verificar se a impressão causada por uma recorda a impressão deixada por outra; (b) as marcas devem ser apreciadas, tendo-se em vista não as suas diferenças, mas as suas semelhanças; (c) finalmente, deve-se decidir pela impressão de conjunto das marcas e não pelos seus detalhes.
Segundo se depreende da Lei de Propriedade Industrial, a violação do direito de exclusividade conferido pelo registro marcário fica caracterizada quando, para designar produtos ou serviços disponibilizados no mercado, são utilizados sinais que possam gerar confusão no consumidor ou que permitam associação com marca alheia anteriormente registrada (art. 124, XIX).
(a) a marca deve ser apreciada no seu Carter de conjunto, e não nos seus elementos. (b) é preciso considerar a impressão produzida pela marca sobre a generalidade dos consumidores, e não sobre os peritos. (c) não convém colocar a s marcas ao lado uma da outra, mas olhar sucessivamente.
O art. 124, XIX, da Lei 9.279/96 veda o registro de marca quando suscetível de causar confusão ou associação com outra assemelhada.
Apesar das marcas conterem elementos vocativos fracos[5], pois ambos servem para a dor, o STJ compreendeu que há nas marcas um alto grau de similitudes capaz de gerar no consumidor uma confusão e por isso entendeu que a possibilidade de confusão entre as marcas é patente, de modo que seria correto o decreto de nulidade dos registros referentes às marcas “Doralflex” e “Neodoraflex”, com a determinação de abstenção de seu uso.
[1] https://datastudio.google.com/u/0/reporting/1crQATdL2-nriwmt1R44SLVSVZT0tme9Z/page/jNVDB. Acesso 08/06/2020
[2] BRASIL. REsp 1848648/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 08/06/2020.
[3] Art. 122 da Lei 9279/1996. Marca é todo sinal distintivo, visualmente perceptível, que identifica e distingue produtos e serviços, bem como certifica a conformidade dos mesmos com determinadas normas ou especificações técnicas. A marca registrada garante ao seu proprietário o direito de uso exclusivo no território nacional em seu ramo de atividade econômica. Ao mesmo tempo, sua percepção pelo consumidor pode resultar em agregação de valor aos produtos ou serviços.
[4] AQUINO, Leonardo Gomes de. Propriedade Industrial. Belo Horizonte: D´Placido, 2017.
[5] De acordo com as disposições técnicas consolidadas no Manual de Marcas do INPI, “termos que, isoladamente, não possuem distintividade para assinalar os produtos ou serviços reivindicados podem ser combinados de modo a formar conjuntos passíveis de registro em vista do caráter distintivo da combinação resultante”
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* Leonardo Gomes de Aquino é Articulista do Estado de Direito, responsável pela Coluna “Descortinando o Direito Empresarial” – Mestre em Direito. Pós-Graduado em Direito Empresarial. Pós-graduado em Ciências Jurídico Empresariais. Pós-graduado em Ciências Jurídico Processuais. Especialização em Docência do Ensino Superior. Professor Universitário. Autor do Livro “Direito Empresarial: teoria da Empresa e Direito Societário”. |
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