135 – SEMANA – A Circulação do Estabelecimento

Coluna Descortinando o Direito Empresarial, por Leonardo Gomes de Aquino, articulista do Jornal Estado de Direito

135 – SEMANA – A Circulação do Estabelecimento

1. Conceito de Estabelecimento
        A noção geral não traduz o conteúdo da expressão. Contudo, a noção que se reveste dessa última natureza não se divorcia de maneira absoluta daquela comum. Ao contrário, na noção técnica inclui-se a vulgar. Economicamente, o capital é a base do estabelecimento, compõe-se de elementos estáticos (bens) e de elementos dinâmicos (os serviços).
        Daí concluir-se que os bens (oriundos do capital) e serviços (provenientes do trabalho) são conjugados em função do fim colimado, e aí surge o elemento estrutural: a organização, a combinação do capital, os serviços e a organização para o exercício da atividade produtiva.
        Juridicamente “considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária” (art. 1.142, do CC), não podendo confundi-lo com o local do exercício da atividade. O estabelecimento é um conceito mais amplo que abrange todos os bens organizados, unidos pelo empresário para o exercício da empresa, ou seja, é o instrumento de que se serve o empresário para o exercício da atividade. Segundo Requião (2005, p. 286), Negrão (2010, p. 100), Gusmão (2009, p. 185) e Tomazette (2008, 109), o estabelecimento possui caracterização de bem móvel para fins de alienação, no entanto, aqui não se concorda com tal afirmação, pois como o estabelecimento é uma universalidade de fato heterogêneo, ele comporta na sua composição bens móveis e imóveis, não podendo, assim, ter uma classificação quanto à mobilidade. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias, ou seja, ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.
        O conceito de estabelecimento apresenta uma duplicidade de significados, pois poderá ser utilizado para definir o complexo empresarial, com toda a sua estrutura física e humana, representando conjuntamente a matriz e a rede de filiais, agências ou sucursais ou mesmo um site (art. 1.142, do CC), como também poderá ser aplicado para destacar uma unidade, por exemplo, uma rede de lojas, em que cada loja constitui um estabelecimento, podendo ser designada cada unidade pelo adjetivo principal, secundário, matriz ou filial. Assim, haveria o Estabelecimento que poderia ser composto de estabelecimento-matriz e estabelecimentos-secundários (filiais, agências ou sucursais) ou mesmo um site. O estabelecimento não é a empresa (atividade). Tampouco se confunde com o empresário, pessoa natural ou jurídica, titular da atividade empresarial e dos direitos e obrigações dela decorrentes.
        A organização de uma atividade empresarial pode ser desenvolvida em vários lugares ao mesmo tempo por uma mesma pessoa, neste caso se definiriam o estabelecimento principal e os secundários.

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2. O objeto da Circulação

           O estabelecimento pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.
        O Enunciado n.º 393, aprovado na IV Jornada de Direito Civil prevê que “a validade da alienação do estabelecimento empresarial não depende de forma específica, observado o regime jurídico dos bens que a exijam.” O nome dado ao contrato de alienação do estabelecimento é contrato de trespasse. No contrato configuram o alienante que cede o estabelecimento e o adquirente que recebe o complexo de bens. Desta forma, podem-se classificar os negócios jurídicos de circulação do estabelecimento quanto ao exercício do direito em: (a) negócios de disposição: (a.1) inter vivos a título oneroso (compra e venda, cessão, permuta e dação em pagamento) ou inter vivos a título gratuito (doação), doravante trespasse e; (a.2) mortis causa (sucessão legítima ou testamentária); (b) negócios de administração (arrendamento, usufruto, penhor e comodato).
        Requião (2005, p. 286) e Féres (2007, p. 45) afirmam que o estabelecimento pode ser cedido ou vendido, empenhado e desapropriado. O contrato, que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou o arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, Eireli ou da sociedade empresária, Norpem, e de publicado na imprensa oficial. O estabelecimento empresarial, por integrar o patrimônio do empresário, é também garantia dos seus credores.
        Por tal razão, a circulação do estabelecimento (alienação, usufruto ou arrendamento) empresarial está sujeita à observância de cautelas específicas, que a lei criou com vistas à tutela dos interesses dos credores de seu titular.
        O empresário tem sobre o estabelecimento empresarial a mesma livre disponibilidade que tem sobre os demais bens de seu patrimônio. Ocorre que a lei sujeita a alienação do estabelecimento empresarial à anuência dos seus credores. Referida anuência pode ser expressa ou tácita, decorrendo esta última modalidade do silêncio do credor após 30 dias da notificação da alienação que o devedor lhe deve endereçar (art. 1.145, CC). Mas para ter eficácia deve ser celebrado por escrito para que possa ser arquivado na Junta Comercial e publicado pela imprensa oficial (art. 1.144, CC), bem como do consentimento de todos os credores (art. 1.145, CC). Enquanto não providenciadas essas formalidades, a alienação não produzirá efeitos perante terceiros.
        A subordinação legal da eficácia do trespasse à solvência do vendedor ou ao consentimento dos credores vale também para efeitos da legislação falimentar, em que o trespasse é causa ensejadora do estado de falência quando a operação não for autorizada por todos os credores do alienante. Neste sentido o art. 94, III, “c” c/ art. 129, VI, ambos da Lei 11.101/05:
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: (…) III – prática qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: (…) c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
        São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção dele fraudar credores (art. 129 da Lei 11.101/2005): VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos.
        É importante ressaltar que, se o alienante possui bens suficientes para saldar as dívidas não é necessária a notificação e muito menos a concordância de todos, por esse motivo o débito não integra o estabelecimento.

3. Trespasse versus Cessão de Quotas versus Passa-se o Ponto

        No que tange ao contrato de trespasse, cumpre esclarecer que ele não possui relação, e, portanto, não deve ser confundido com a cessão de quotas ou ações (vende-se o CNPJ), pois no trespasse será determinada pela mudança da titularidade do estabelecimento, de um empresário para outro, enquanto na cessão de quotas ou ações não ocorrerá qualquer transferência de estabelecimento, pois este continuará pertencendo à Eireli ou à sociedade, existindo, portanto, apenas uma modificação no quadro societário. É oportuno esclarecer ainda a distinção com a ideia de “passa-se o ponto comercial”.
        Assim, devemos diferenciar a venda do estabelecimento, com o passar o ponto ou mesmo a venda de quotas. A venda do estabelecimento ocorre com o trespasse do estabelecimento, quando ocorre a venda de todos os bens componentes do estabelecimento inclusive a possibilidade de cessão do contrato de locação, mas não inclui o CNPJ. Já o passe o ponto ocorre quando o empresário, a Eireli ou a sociedade empresária cede a outrem o direito de locação que possui.
        Na venda de quotas, o sócio ou os sócios transferem a outrem a posição na sociedade e neste caso os adquirentes passam a ser proprietários tanto do CNPJ como do estabelecimento. Para melhor esclarecer, veja-se o exemplo a seguir:
        No trespasse (venda do estabelecimento), ocorre uma alteração do titular do Estabelecimento, ou seja, a Sociedade X-Chute Sapataria Ltda celebra o contrato de trespasse com a sociedade Sapataria Artesanal Limitada, cujo objeto é o estabelecimento. Caso ocorra a cessão de quotas ou alienação do controle da sociedade, o estabelecimento não muda de dono, afirmando de outra forma a sociedade X-Chute Sapataria Limitada continua proprietária do Estabelecimento, uma vez que a Sapataria Artesanal ltda entra como sócia da pessoa jurídica X-Chute. No caso do “passa-se o ponto” a sociedade X-Chute Sapataria Ltda cede apenas o direito à Sapataria Artesanal Ltda de montar uma nova loja no lugar em que funcionava a empresa X-Chute.

* Leonardo Gomes de Aquino é Articulista do Estado de Direito, responsável pela Coluna “Descortinando o Direito Empresarial” – Mestre em Direito. Pós-Graduado em Direito Empresarial. Pós-graduado em Ciências Jurídico Empresariais. Pós-graduado em Ciências Jurídico Processuais. Especialização em Docência do Ensino Superior. Professor Universitário. Autor do Livro “Direito Empresarial: teoria da Empresa e Direito Societário”.

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