Leonardo Gomes de Aquino é articulista do Jornal Estado de Direito e responsável pela Coluna Descortinando o Direito Empresarial.
133 – Semana – Os Efeitos Externos do contrato gerados pela função social
O aspecto externo (extrínseco, diagonal, público ou utilidade pública) tem em análise o contrato em relação a coletividade, visando seu impacto social. A ideia central da utilidade pública da função social é conformar os interesses individuais aos sociais.[2]
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André Osório Gondinho compreende que a função social no nível exterior disciplina os efeitos da relação em relação de terceiros, pois o contrato passa a ser analisado também em face dos “efeitos que gera diante da coletividade e tutelado no que diz respeito às ingerências lesivas e indevidas de terceiros para o cumprimento das prestações ajustadas pelas partes contraentes”.[3]
Flávio Tartuce expõe que a eficácia externa da função social dos contratos (tutela externa do crédito) pode ser extraída das hipóteses em que um contrato gera efeitos perante terceiros (…); bem como das situações em que uma conduta de terceiro repercute no contrato. Também, denota-se essa eficácia externa pela proteção de direitos metaindividuais e difusos. [4]
E, dentro desse espectro o Enunciado nº 21 da 1ª Jornada de Direito Civil foi no sentido de que “a função social do contrato, prevista no art. 421 o novo Código Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio do relativismo dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito”. [5]
Os fundamentos da eficácia externa (efeitos diagonais) são apontados por Flávio Tartuce[6], Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald[7] da seguinte forma: (i) contrato ofensivo a interesses (direitos) metaindividuais; (ii) contratos que ofendem terceiros (tutela externa do crédito) e; (iii) terceiros que ofendem a relação contratual.
O direito contratual, abarcando como um dos seus alicerces o princípio da função social, significa dizer que o contrato deixou de ser somente coisa dos contratantes, e passou a interferir negativa e positivamente, também, em relação aos terceiros. [8]
(i) O contrato não pode ser ofensivo a interesses (direitos) metaindividuais, por isso o legislador optou por definir os interesses metaindividuais no CDC da seguinte forma:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I – Interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II – Interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III – Interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
Há outros diplomas que tratam dos interesses metaindividuais, além do CDC. São direitos metaindividuais previstos genericamente na Lei 7.347/85 (art. 1º, IV), de que são exemplos os diplomas editados à tutela do meio ambiente (Lei 6.938/81, art. 14, § 1º); da probidade administrativa (Lei 8.429/92, art. 17); do patrimônio público e da moralidade administrativa (Lei nº 8.625/1993, art. 25, IV, “b” — Lei Orgânica Nacional do Ministério Público); dos direitos da criança e do adolescente (Lei nº 8.069/1990, art. 210); dos deficientes físicos (Lei nº 7.853/1989, arts. 3º e 7º); dos investidores do mercado de valores mobiliários (Lei 7.913/1989, arts. 1º e 3º); do mercado financeiro (Lei nº 6.024/74, art. 46); da ordem econômica (Lei nº 8.884/1994, art. 88); e do patrimônio genético (Lei nº 8.974/1995, art. 13, § 6º).
Flavio Tartuce[9] afirma que é possível que um contrato seja perfeitamente equilibrado entre as partes, mas se revele ruim para sociedade. A eficácia externa da função social pode-se ser observada no seguinte exemplo: “um contrato que causa dano ambiental ou de um contrato celebrado entre uma empresa e uma agência de publicidade, vinculando a última uma publicidade abusiva”.
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho apontam o seguinte exemplo:
imagine-se, por exemplo, que se tenha pactuado um contrato de engineering (para a instalação de uma fábrica). Mesmo que o negócio pactuado seja formalmente perfeito (agente capaz, objeto lícito, forma prescrita ou não defesa em lei etc.), se a legislação ambiental ou de segurança no trabalho, por exemplo, houver sido violada, tal avença não haverá respeitado a sua função social, não devendo ser chancelada pelo Poder Judiciário. [10]
Por essa mesma orientação o Enunciado nº 26 Aprovado pela Plenária da 1ª Jornada de Direito Comercial disciplina que “o contrato empresarial cumpre sua função social quando não acarreta prejuízo a direitos ou interesses, difusos ou coletivos, de titularidade de sujeitos não participantes da relação negocial”. [11]
Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald[12] apontam o seguinte exemplo de descumprimento da função social externa, capaz de acarreta prejuízo a direitos ou interesses, difusos ou coletivos, de titularidade de sujeitos não participantes da relação negocial. O exemplo é o seguinte
Rubens Barrichello estava a uma reta da vitória em uma corrida de fórmula 1 (GP – Áustria -12.5.2002) quando foi alertado pela Ferrari, da cláusula contratual que lhe conferia a posição de 2º piloto. Culminou por ceder passagem ao Clemão companheiro de equipe, em respeito à liberdade contratual? Daí se questiona trata-se de campeonato mundial de pilotos ou de equipes?
Como nos conta a história Rubens Barichello permitiu a passagem de Michael Schumacher, o que acarretou mudança significativa no resultado da corrida e no campeonato, além é claro de gerar outros efeitos em decorrência do resultado da corrida, como no caso dos contratos de jogo e aposta realizados nas casas de apostas pelo mundo. Assim, desconsiderando a questão internacional que envolve o contrato, a função social do contrato foi negligenciada.
No âmbito dos contratos empresariais podemos apresentar o seguinte exemplo: Imaginemos que um laboratório farmacêutico celebre com determinada clínica privada um contrato de fornecimento de determinado medicamento com cláusula de exclusividade. A população da região afetada não tem como adquirir diretamente do laboratório o medicamento, por causa da cláusula de exclusividade[13]. Contudo, o juiz diante do interesse social à saúde pode determinar a inaplicabilidade da cláusula de exclusividade, em virtude da aplicabilidade da função social.
O contrato de fornecimento exclusivo de medicamentos é válido e eficaz, mas em virtude dos interesses da coletividade, haverá uma limitação na realização da exclusividade, ficando a referida regra contratual suspensa até que os interesses da sociedade em questão tenham sido atendidos. Por isso, a quebra da aplicabilidade da cláusula de exclusividade deve se pautar em uma análise efetiva e concreta da lesão ou da ameaça a um interesse socialmente relevante.
(ii) Os contratos que ofendem terceiros trata da eficácia transubjetiva do contrato.[14]
Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald[15] apontam os seguintes exemplos de aplicabilidade da função social em que o terceiro é ofendido: (a) atropelamento de um transeunte decorrente do fato do produto (art. 12 c/c 17 do CDC)[16]; (b) acidente entre veículos em que o causador do dano possui seguro, sendo que o ofendido não possui legitimidade para propor ação contra a seguradora[17]; (c) há necessidade de notificação para que se exerça o direito de evicção (art. 456 do CC – revogado pelo nCPC)[18] e; (d) os efeitos erga omnes decorrentes da hipoteca não se aplica a terceiros adquirentes de imóveis[19].
É certo que a existência de norma expressa não inviabiliza a aplicação da função social. Assim, podemos afirmar que o terceiro não vinculado à relação contratual poderá se utilizar da cláusula geral ou do princípio da função social nas seguintes situações:
(a) Nas relações em que o terceiro for ofendido em um direito, tomemos como exemplo a seguinte exemplo: um transeunte é atropelado em razão de um defeito de fabricação de um componente de veículo automotor, cujo adquirente não é consumidor, ou seja, a empresa dona do veículo adquiriu o mesmo para auxiliar no desenvolvimento de sua atividade econômica, logo na relação adquirente e vendedor (concessionária) há uma relação de compra e venda empresarial, não se aplicando CDC[20] e tão pouco os dispositivos de vícios redibitórios por falta de previsibilidade normativa. No entanto, se a relação for consumerista não há que se falar em aplicação da função social do contrato, pois existe norma específica no CDC (art. 12 c/c 17 do CDC).
(b) Situação similar ocorrer nas relações contratuais de seguro, em que ocorrendo um fato superveniente e imprevisto gerador de um sinistro, o sujeito não detentor do seguro poderá adentrar com o pedido de ressarcimento dos danos diretamente contra a seguradora, por força da função social. O STJ tem se posicionado por meio da seguinte Súmula nº 529 “no seguro de responsabilidade civil facultativo, não cabe o ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano” (STJ. 2ª Seção. Aprovada em 13.5.2015). Contudo, doutrina por meio do Enunciado nº 544 da 6ª Jornada de Direito Civil estipula que “o seguro de responsabilidade civil facultativo garante dois interesses, o do segurado contra os efeitos patrimoniais da imputação de responsabilidade e o da vítima à indenização, ambos destinatários da garantia, com pretensão própria e independente contra a seguradora”[21]. Leonardo de Faria Beraldo disciplina que não cabe a aplicação da função social na situação apontada pois a solução poderia ser alcançada por meio dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, pela aplicabilidade do art. 51, I e IV do CDC ou art. 424 do CC, por causa de violação do princípio da boa-fé ou pela aplicabilidade dos art. 787 e 788 do CC que tem a função de proteger terceiros[22]. Ocorre que a construção apontada pelo autor e a levantada pelo STJ não parece adequada visto que em decorrência da cláusula geral da função social no aspecto externo é compatível pleitear a indenização direta perante a seguradora.
(c) A hipoteca geral de imóveis em construção não deve prevalecer em relação a terceiro adquirente[23]. O art. 1.419 do CC prevê que nas dívidas com garantias reais, “o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação”. Leonardo de Faria Beraldo disciplina que não cabe a aplicação da função social na situação apontada pois a empresa financiadora da obra estaria agindo em desacordo como boa-fé e abuso de direito[24]. No entanto, o STJ por meio da Súmula 308 estipulou que “a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”. Fica claro que a ideia central é proteger o terceiro por meio da função social do contrato, que tem a finalidade de viabilizar um direito constitucional que a moradia.
(iii) Os terceiros que ofendem a relação contratual (tutela externa do crédito). A função social por este prisma resulta na ideia de que o terceiro deve se abster de ter comportamento que afetem relações contratuais em que não esteja vinculado, mas que o seu comportamento positivo ou negativo possa resultar em problemas naquela relação[25], o que Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald chama de “conduta de um terceiro cúmplice”[26] e a qual possui norma expressa no que se refere ao contrato de prestação de serviço[27]. Assim, vejamos a situação exemplificativa: A situação de venda de combustíveis, apontada por Antônio Junqueira, tem como escopo que “companhias distribuidoras de gasolina não, podem por força do princípio da função social do contrato, vender o citado combustível a postos de gasolinas que, notoriamente, mantém contrato de exclusividades de compra com outras empresas distribuidoras do mesmo ramo, pois lhes é lícito contribuírem para o inadimplemento de um contrato alheio”[28]. Nessa situação se o terceiro efetivar a venda dos combustíveis está afetando a relação contratual equilibrada entre os contratantes, mas é claro que por outro lado se o adquirente efetuar a compra está descumprindo uma cláusula contratual e poderá ser punido. Não há que se pensar em abuso de direito, pois o terceiro ao oferecer o fornecimento de combustíveis por preços mais convidativos pode não saber da existência da cláusula de exclusividade.
Por outro lado, a situação de quebra do sigilo referida no filme “o informante”, apontada por Teresa Negreiros que trata da tentativa de contratar um “ex-executivo de empresa de cigarros para revelar em emissora Nacional de televisão fatos estarrecedores sobre os componentes utilizados na produção de fumo”[29], não se trata de aplicação da função social, pois poderia ser resolvido pela norma do abuso de direito, descrito no art. 187 do CC.[30]
Assim, podemos concluir que qualquer direito pode ser violado por terceiros, seja ele erga omnes ou inter partes, mas é claro que a reparação ou a proibição da conduta violadora terá maior ou menor abrangência conforme a amplitude do direito.
Contudo, a ideia de que terceiros não possam sem compelidos há abster de comportamento omissos ou comissivos danos possam ser resolvidos pelo abuso de direito passa pela compreensão que necessário que injustiça do dano pressupõe violação a um direito subjetivo absoluto ou um dever já previamente determinado de não prejudicar, o que não ocorre com a aplicação da função social quando terceiro ofendem uma relação contratual.
[1] Parte integrante do meu livro em construção: Direito dos Contratos
[2] LÔBO, Paulo. Direito Civil. Contratos. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 69.
[3] GONDINHO, André Osório. Direito Constitucionaol dos contratos. A incidência do princípio da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 254.
[4] TARTUCE, Flávio. Direito civil. Teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 3ª Ed., São Paulo: Método, 2008. v. 03, p. 90. TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002. São Paulo: Método, 2002, p. 72-74.
[5] CJF – Conselho da Justiça Federal. Enunciado nº 21 Aprovado pela Plenária da 1ª Jornada de Direito Civil. 12 e 13 de setembro de 2002, Ministro Ruy Rosado Coordenador Científico do evento. Brasília: Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2003.
[6] TARTUCE, Flávio. Direito civil. Teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 3ª Ed., São Paulo: Método, 2008. v. 03, p. 103.
[7] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Contratos. Teoria geral e contratos em espécie. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2015. v 4, p. 191-206.
[8] THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 31.
[9] TARTUCE, Flávio. Direito civil. Teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 3ª Ed., São Paulo: Método, 2008. v. 03, p. 103.
[10] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Contratos: Teoria Geral. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 4, t. I, p. 90.
[11] CJF – Conselho da Justiça Federal. Enunciado nº 26 Aprovado pela Plenária da 1ª Jornada de Direito Comercial. 23-24 de outubro de 2012, Ministro Ruy Rosado Coordenador Científico do evento. – Brasília: Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2013.
[12] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Contratos. Teoria geral e contratos em espécie. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2015. v 4, p. 195.
[13] Não se trata de licença compulsória de medicamentos e tão pouco a a quebra de patente, pois na situação exposta trata de quebra da cláusula de exclusividade nos contratos de fornecimento de medicamentos, ou seja, produtos já produzidos. AQUINO, Leonardo Gomes de. Propriedade industrial. Belo Horizonte: D’Placido, 2017, p.215-234.
[14] NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. Novos paradigmas. Belo Horizonte: Renovar, 2002, p. 230-240.
[15] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Contratos. Teoria geral e contratos em espécie. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2015. v 4, p. 191-206.
[16] CDC. Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. CDC. Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.
[17] CÓDIGO CIVIL. Art. 787. No seguro de responsabilidade civil, o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro. § 1º Tão logo saiba o segurado das conseqüências de ato seu, suscetível de lhe acarretar a responsabilidade incluída na garantia, comunicará o fato ao segurador. § 2º É defeso ao segurado reconhecer sua responsabilidade ou confessar a ação, bem como transigir com o terceiro prejudicado, ou indenizá-lo diretamente, sem anuência expressa do segurador.
- 3º Intentada a ação contra o segurado, dará este ciência da lide ao segurador. § 4º Subsistirá a responsabilidade do segurado perante o terceiro, se o segurador for insolvente.
[18] CÓDIGO CIVIL. Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo. (Revogado pela Lei n º 13.105, de 2015) Parágrafo único. Não atendendo o alienante à denunciação da lide, e sendo manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente deixar de oferecer contestação, ou usar de recursos. (Revogado pela Lei n º 13.105, de 2015).
[19] BRASIL. STJ. Súmula 308. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.
[20] Nesse sentido, a doutrina aprovou o Enunciado 20, cuja leitura confirma a autonomia dos contratantes empresários e, em princípio, afasta das avenças correlatas a aplicação do CDC: “Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos celebrados entre empresários em que um dos contratantes tenha por objetivo suprir-se de insumos para sua atividade de produção, comércio ou prestação de serviços”. CJF – Conselho da Justiça Federal. Enunciado nº 20 Aprovado pela Plenária da 1ª Jornada de Direito Comercial. 23-24 de outubro de 2012, Ministro Ruy Rosado Coordenador Científico do evento. Brasília: Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2013.
[21] CJF – Conselho da Justiça Federal. Enunciado nº 544 Aprovado pela Plenária da 6ª Jornada de Direito Civil. Ministro Ruy Rosado Coordenador Científico do evento. Brasília: Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2013.
[22] BERALDO, Leonardo de Faria. Função social do contrato. Um contributo para a construção de uma nova teoria. Belo Horizonte: Delrey editora, 2011, p. 130-134.
[23] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Contratos. Teoria geral e contratos em espécie. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2015. v 4, p. 198-199..
[24] BERALDO, Leonardo de Faria. Função social do contrato. Um contributo para a construção de uma nova teoria. Belo Horizonte: Delrey editora, 2011, p. 137-140.
[25] Flávio Tartuce explica que esse tipo de situação não constitui uma ruptura do princípio da relatividade, mas sim seu abrandamento ou limitação parcial do princípio que corresponde à tutela externa do crédito que pune o atravessador que responderá por intervir em contrato do qual não participou, visto que o art. 608 do CC prevê apenas indenização a título de dano material não abarcando o dano moral., por não ser tarifado pela norma. TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos: do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002. São Paulo: Método, 2002, p. 162.
[26] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Contratos. Teoria geral e contratos em espécie. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2015. v 4, p. 200-206.
[27] CÓDIGO CIVL. Art. 608. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos.
[28] Antônio Junqueira apud GONDINHO, André Osório. Direito Constitucionaol dos contratos. A incidência do princípio da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 264. Antonio Junqueira apud NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. Novos paradigmas. Belo Horizonte: Renovar, 2002, p. 244.
[29] NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. Novos paradigmas. Belo Horizonte: Renovar, 2002, p. 240-259. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Contratos. Teoria geral e contratos em espécie. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2015. v 4, p. 206.
[30] CÓDIGO CIVIL. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
 | * Leonardo Gomes de Aquino é Articulista do Estado de Direito, responsável pela Coluna “Descortinando o Direito Empresarial” – Mestre em Direito. Pós-Graduado em Direito Empresarial. Pós-graduado em Ciências Jurídico Empresariais. Pós-graduado em Ciências Jurídico Processuais. Especialização em Docência do Ensino Superior. Professor Universitário. Autor do Livro “Direito Empresarial: teoria da Empresa e Direito Societário”. |
