Revisitando Herrera Flores: compreensões acerca da Teoria Crítica de Direitos Humanos

Coluna Direito como Resistência

Autor Eduardo Xavier Lemos*

Aspectos Introdutórios

Trata-se de uma revisão panorâmica da teoria crítica de direitos humanos do autor espanhol Joaquín Herrera Flores, analisando com uma leitura própria as diversas minúcias e pontos estabelecidos pelo autor ao longo de sua vasta produção bibliográfica.

Dessa forma, é importante compor a teoria crítica de direitos humanos em eixos temáticos de estudo, tanto para fim pedagógico, mas também para fim organizacional, mapeando a teoria em alguns pontos estruturais. Assim sendo, é necessário mencionar que tais construções são próprias de tal ensaio e não construções do autor espanhol.

Ao analisarmos tal teoria, importante ter por base algumas premissas estabelecidas pelo autor espanhol, quais sejam: a contraposição à concepção universalista de direitos humanos, a contrariedade a razões transcendentais para explicação dos mesmos, a ideia de que estes estancam-se e realizam-se pela sua positivação, e a descontextualização ou ahistoricidade, que é proposta pela teoria tradicional de direitos humanos.

Antes de estudar cada ponto teórico, é importante situar e contextualizar o que tal teoria entende por concepção crítica, ou seja, o que ela entende e porque acredita relevante para o papel da crítica no estudo dos Direitos Humanos:

Criticar não consiste em destruir para criar ou em negar para afirmar. Um pensamento crítico é sempre criativo e afirmativo. E, ao afirmar e ao criar, distanciamo-nos daquilo que impede a maioria dos seres humanos de exercer suas capacidades genéricas de fazer e apresentar alternativas à ordem existente. Portanto, ser crítico exige afirmar os próprios valores como algo necessário a implementar lutas e garantias com todos os meios possíveis e, paralelamente, mostrar as contradições e as fraquezas dos argumentos e as práticas que a nós se opõem. É preciso afirmar as fraquezas de uma ideia, de um argumento, de um raciocínio, inclusive dos nossos, quando não forem consistentes, tentando corrigi-los para reforçá-los. Isso, porém, não nos deve dirigir unicamente à destruição daquilo que não nos convém como resultado de uma paixão cega, mas à prática de uma ação racional necessária para podermos avançar (FLORES, 2009, p.66).

É assim, portanto, que a teoria assume sua postura enquanto pensamento, analisando as fraquezas da teoria tradicional de direitos humanos e avançando sem rompimentos totalitários, sem desconstrução de conquistas alcançadas, reconhecendo que logros foram atingidos e não cabe a concepção nova partir de um ponto zero.

Ao falar sobre a sustentação da Teoria Crítica dos D.H., Herrera Flores define da seguinte forma:

Una teoría critica del derecho debe sostenerse, pues, sobre dos pilares; el reforzamiento de las garantías formales reconocidas jurídicamente, pero, asimismo, en la capacidad de los grupos mas desfavorecidos por el ordenamiento jurídico en su globalidad a trasladar las relaciones de fuerza a zonas con menos resistencia legal.. Es decir, al unir la crítica social a la crítica artística, la fuerza del derecho se manifiesta básicamente en la posibilidad que tengamos de huir de sus propias constricciones con el objetivo de crear nuevas formas de garantizar los resultados de las luchas sociales (FLORES, 2005b, p.27).

Nota-se a preocupação do presente pensador com a não destruição das garantias e das conquistas logradas, principalmente no que tange ao reconhecimento jurídico positivado, o qual, por sua vez, interpretado somente como força legal, sendo um dos marcos da crítica ao sistema tradicional.

No entanto, é claro que o autor espanhol vê valor e importância no que já foi alcançado. Dessa forma, apresentaremos ao longo do estudo os avanços e mudanças propostos pelo autor, os quais partem dessa base conquistada anteriormente, expondo as fragilidades do sistema vigente para propor nova forma de compreender os Direitos Humanos.

  Destarte, é fundamental a ideia perpetuada pelo autor no que tange atingir uma compreensão complexa de direitos e, é claro, envolvendo aí os Direitos Humanos. Assim, é necessário que se tome uma postura periférica, ou seja, distante do centro, compreendendo os fenômenos de forma diferenciada.

 O autor desenvolve seu raciocínio, explicando porque devemos nos posicionar de forma distinta, para fugirmos do padrão do que se entende comumente e buscarmos, então, uma atitude crítica em relação ao dominante:

Por essa razão, a visão complexa dos direitos aposta em nos situarmos na periferia. Só existe um centro, e o que não coincide com ele é abandonado à marginalidade. Periferias, entretanto, existem muitas. Na verdade tudo é periferia, se aceitamos que não há nada puro e que tudo está relacionado. Uma visão dos fenômenos a partir da periferia nos indica que devemos deixar a percepção de ‘estar em um entorno” como se fôssemos algo alheio ao que nos rodeia e que deve ser dominado ou reduzido ao centro que inventamos. Não estamos no entorno. “Somos o entorno”. (FLORES, 2009, p.157).

E assim é importante partir para o entendimento desta postura crítica, situando, assim, o primeiro dos passos, a mudança de visão acerca de onde estamos, ou seja, localizando-nos como se estivéssemos afora do contexto tradicional, exercendo um raciocínio distinto, para então compreendermos alguns pontos mais estratégicos dos direitos humanos aqui pensados.

Situando-se afora do dominante, é possível pensar diferente, compreender o fenômeno de forma distinta, reinterpretando os marcos e conquistas, para que avancemos nos debates acerca do tema.

Ao dar o primeiro passo para situar a Teoria Crítica dos Direitos Humanos, importante posicionar-se na periferia, afastando-se do sistema dominante, com o fim de atingir um olhar diferenciado, formando uma postura distinta.

1. Perspectivas Estruturais da Teoria Crítica dos Direitos Humanos

1..1  O afronte ao Universalismo

Partindo da análise da crítica ao universalismo, temos a ideia de que os Direitos Humanos não podem ser compreendidos sem conceber o contexto cultural em que estão inseridos. Assim, não existe possibilidade de entendimento do tema partindo de um contexto em que todos os seres humanos de diferentes nações são iguais perante direitos.

O autor expõe sua visão acerca do universalismo proposto pela concepção tradicional:

Queda, tristemente evidente, que la forma occidental de luchar por la dignidad humana, es decir, los derechos humanos nada dicen de los modos de existencia inmanentes y concretos de los seres humanos que, por lo visto, están provistos por arte de birlibirloque de los derechos que los textos internacionales y nacionales proclaman. La prestidigitación llega a su colmen cuando se afirma que los derechos humanos son las pautas aplicables universalmente a toda la humanidad. O, en  otros términos, nos encontramos con normas, reglas y declaraciones que parecen funcionar por sí mismos sin necesidad de tomar en consideración los contextos de los que necesariamente surgen y en los que pretendidamente se van a aplicar (FLORES, 2005c, p.208).

Assim, Herrera Flores parte de uma crítica a essa abstração de direitos, na qual o ser humano e seu contexto social não são levados em conta. É uma figura marcante e reiterada em sua obra a necessidade de que os sujeitos, a quem esses direitos positivados são destinados, tenham conexão com a realidade em que estão inseridos.

Eis, então, que se apresenta o momento histórico, em que surge esse dito universalismo, apresentado pelas convenções de direitos humanos e pela Declaração Universal de 1948:

“Esa “falsa universalidad” se puso en evidencia cuando a finales del siglo XX comenzaron a proliferar una tras otra las denominadas “convenciones de derechos humanos”, entre cuyos objetivos fundamentales estaba el de actualizar la propia Declaración Universal a los nuevos problemas que estaban surgiendo: medio ambiente, vivienda, desarrollo, población, emisión de gases tóxicos, derechos de las mujeres y de las comunidades indígenas… En tales convenciones se puso de manifiesto, desde el principio, que no había una sola concepción acerca de “las formas de gozar” de un medio ambiente adecuado, de evitar los desastres de un aumento excesivo de la población o de cómo solucionar el déficit de vivienda para los miles de millones de personas que sobreviven casi a la intemperie (FLORES, 2005c, p.186).

Essa compreensão de que os direitos humanos estão postos e já estancados em tratados e convenções, é uma especial preocupação da teoria critica, pois assim sendo, não há mais o que se avançar. Não obstante, leva a uma ideia de que não são necessários novos direitos, tampouco não ocorre um questionamento e uma reflexão acerca daquilo que já foi positivado.

Segue o raciocínio questionando os jusfilósofos que pensam a teoria tradicional de direitos humanos:

Se tiene la certidumbre de que lo pensado va a llegar a tener realidad, pues previamente a la reflexión se han construido las condiciones que facilitarán la implementación de las ideas. Este conjunto de certezas hace que en tales tipos de culturas se tienda a la reducción de todo a lo Uno, a la Unidad, y, por consiguiente, a ala (Uni)versalidad, expansión global de “una sola versión” del ser que precisamente coincide con la que ha conseguido construir las condiciones de su “globalización”. En tales “Ideologías-Mundo” se tiende a buscar “mitos fundacionales” que aporten legitimad histórico/legendaria al ser (uni)versizable. Se habla, pues, de padres/fundadores, “padres de alguna constitución”, “autores de libros sagrados”, “profetas”, etc., que ya llevaban consigo la semilla de todo lo que iba ocurrir “después”. Mitos que, desde esos orígenes fundacionales condicionan toda posibilidad de futuro al sustentar ese ser actual en una teleología ineluctable en la que a historia terminara (FLORES, 2005a, p.24-25).

É claro que se mistura aqui a crítica à compreensão positivista de direitos, a qual é combatida ao longo do trabalho por inúmeras teorias. No entanto, aqui é uma das principais conexões da teoria crítica dos direitos humanos com as demais teorias estudadas.

 Essa abstração é especial preocupação da teoria de Herrera Flores, pois não se pode entender direito alienado da condição social e, principalmente, dos sujeitos que se encontram por trás das normas, e princípios elencados em cada tratado assinado. O autor tem especial preocupação com essa alienação, perpetuada por uma visão iluminada, ilustrada, perfeccionista, que esquece o real, o dia a dia que se passa nas ruas espalhadas pelo mundo.

Denuncia o autor, ainda, a compreensão desses juristas iluminados acerca de toda teoria ou pensamento que refute a característica universalista:

O son derechos universales o no son derechos humanos. Alternativa falaz que ignora u oculta que los derechos surgieron en y para un contexto de relaciones determinado y preciso y, que junto a ellos, existen múltiples y diferentes “caminos de dignidad”. Lo que ocurre es que desde la Ilustración la pretensión de universalidad es la única forma a partir de la cual se manifiesta la Razón. Así, al igual que la Razón (ilustrada) tiene que ser  universal o deja de ser Razón para pasar a ser “sinrazón”, los derechos humanos o son universales o se trataría de otra cosa, pero nunca de derechos humanos. Razón que se despliega, como por arte de magia, desde las formas cognitivas y sociales surgidas  en lo que desde el siglo XVI en adelante se llamaría Occidente. Sea por los motivos que sean —económicos, geoestratégicos, reaccionarios o revolucionarios— es la Razón (occidental), no las costumbres ni los modos de lucha por la dignidad de los diferentes pueblos, la que concibe los derechos humanos como un ejemplo más de la universalidad de su naturaleza. No hay otra opción “racional”. Todo lo que no coincida con la medida universal de la “Razón”, pasará de inmediato a ocupar un lugar en el’ vasto campo de lo irracional y de lo bárbaro (FLORES, 2005c, p.216-217).

Outro ponto fundamental, levantando por Herrera Flores, é o das consequências que a concepção universalista traz para a compreensão do ser humano. A partir desse pensamento descontextualizado e abstrato, acaba por compreenderem-se os seres humanos como meros coadjuvantes no processo histórico. Os indivíduos são dotados de direitos a partir de um “processo mágico”:

Demarca-se ainda, outra consequência desses direitos que se apresentam sem um contexto humano, estes acabam, pois, gerando uma construção de entendimento do ser humano alienado do aspecto de convívio social, de aglutinação, de convivência, compreendendo este como ser isolado, individualizado:

Essa tendência individualista, estimulada atualmente, gera significativos impactos na forma de relação homem versus homem e homem versus mundo. O individualismo acaba com o centro de convivência e a possibilidade de construção coletiva de novas alternativas para solução dos problemas globais, inclusive, é claro, no que tange aos direitos humanos.

 Por fim, no que se trata ainda da crítica ao universalismo, o autor adentra em duas figuras teóricas que apresenta para definir o universalismo que critica, além de uma ideia nova apresentada por ele, o universalismo a posteriori.

É importante salientar que o autor espanhol em nenhum momento, ao refutar o universalismo por si só, mas sim propõe uma teoria relativista de direitos, que geraria um particularismo que seria incompatível com uma perspectiva global de direitos, refuta, então, o universalismo que se coloque sem contexto, assim define:

No se trata de subsumir las situaciones en la universalidad a priori de derechos humanos, sino de invertir la premisa, componer la potencia de las situaciones para llegar a aspectos comunes y generalizables en materia de derechos. Para lo cual, hace un paradigma sociopraxico de los derechos humanos, construido desde una reflexión inflexiva – es decir, que suponga un cambio de rumbo teórico y práctico real – de los mismos, donde el aporte de unas prácticas y unos conocimientos jurídicos críticos siguen siendo fundamentales (FLORES, 2005b, p.22-23).

Os argumentos que definem esse universalismo a priori foram desenvolvidos ao longo desse estudo. Apresentamos aqui apenas o conceito dado pelo autor para aquele universalismo que combate.

Tem-se claro, assim, que o relativismo não é proposição de Herrera Flores e, em razão disso, apresenta-se outro conceito com que o autor nos brinda, que é o do universalismo a posteriori, qual seja, o de afirmar que os direitos humanos têm uma potencialidade universal, que devem atingir a todos os seres, porém desde que seja feito após uma contextualização.

Nesse sentido, explicita:

Falamos de um universalismo que não se imponha, de um modo ou outro, à existência e à convivência, mas sim que descubra no transcorrer da convivência interpessoal e intercultural Se a universalidade não se impuser, a diferença não se inibe. Sai à luz. Encontramo-nos com o outro e os outros com suas pretensões de reconhecimento e de respeito. Nesse processo – que denominamos “multiculturalismo critico ou de resistência” -, ao mesmo tempo em que rechaçamos os essencialismos universalistas e particularistas damos forma ao único essencialismo válido para uma visão complexa do real: aquele que cria condições para o desenvolvimento das potencialidades humanas, de um poder constituinte difuso que  componha não de imposições ou exclusões, mas sim de generalidade compartilhadas às quais chegamos, não das quais partimos (FLORES, 2009, p.164).

Com essa afirmativa, e concluindo com a perspectiva multicultural, podemos passar para outro ponto de fundamental importância no presente estudo, o qual se trata da questão da postura do direito e sua abstração. Obviamente que essa classificação aqui apresentada não está, e nem poderia estar, desconectada dos demais pontos apresentados anteriormente.

1.2 Repulsa a Abstração

É importante mencionar a especial preocupação de Herrera Flores com a abstração que a teoria tradicional tem no que tange aos direitos humanos. Considerando que estes direitos são positivados com base em cidadãos hipotéticos e alienados de um mundo contextualizado.

Esse posicionamento racionalizado e iluminado, já criticado no presente trabalho, quando se apresentou outras teorias críticas do direito, acaba por retirar a pessoalidade do cidadão de direitos que se encontra por trás das normas jurídicas.

Assim, o autor desenvolve:

Se opone a todo humanismo abstracto que proponga una idea de la condición humana como algo eterno y uniforme que se va desplegando por si  misma – o apoyada por alguna “racionalidad privilegiada y universal” – a lo largo de los siglos; una condición humana sustentada en la triplo garantía moral (un bien absoluto), metafísica (un espacio transcendental ajena a cualquier acción humana) y a-histórica (postulando un fundamento originario y un telos intocables por la capacidad humana de transformación de sus entornos de relaciones) (FLORES, 2005a, p.26).

Essa preocupação com os direitos humanos, compreendidos alienados da realidade em que os seres humanos convivem, dão ideia de que eles caem prontos do céu, ou que mentes brilhantes podem detectá-los pelo mero juízo intelectual, pela razão iluminada do criador da norma, é reiterado combate da teoria crítica dos direitos humanos.

 O autor avança a crítica:

La modernidad occidental capitalista nos ha propuesto tantas y tantas utopías irrealizables, tantos y tantos proyectos aplazados sine die, que se ha convertido en un reto lograr creer en este mundo, el mundo real en que vivimos y en que sufrimos la indignación ante las injusticias y opresiones que en él se dan. Si no creemos que el mundo está fuera de nosotros, llegaremos a la conclusión de que con sólo pensarlo lo dominaremos. Al aceptar el núcleo de la filosofía occidental hegemónica, que parte de la base de que somos capaces de darle “forma a priori” al mundo antes de experimentarlo, no tardaremos mucho  tiempo en caer en los formalismos e iusnaturalismos que, interiorizando el mundo y prestándoles una forma previa a priori, nos conducen a la pasividad y a la espera que los problemas se solucionen por sí mismos (FLORES, 2005c, p.210-211).

Dessa forma, o autor apresenta uma crítica e porque não, já uma ideia da proposição que estar por vir, o da necessidade de contextualização desses direitos. Assim, descreve o caminho que uma norma de direito percorre para se tornar positivada.

Denuncia o autor, portanto, o que está por trás das normas jurídicas dos direitos humanos tradicionalmente pensados, ou seja, o fato de elas explicitarem o pensamento de uma ideologia dominante que tem em todas as suas atuações (dentre elas a elaboração de normas) clara expressão de seus ideais e valores:

E óbvio que essas formas não são neutras nem assépticas. Os sistemas de valores dominantes e os pro­cessos de divisão do fazer humano (que colocam indivíduos e grupos em situações de desigualdade em relação a tais acessos) impõem “condições” às normas jurídicas, sacralizando ou deslegitimando as posições que uns e outros ocupam nos sistemas sociais (FLORES, 2009, p.24).

Por fim, e não menos importante, passar-se-á a compreensão de Joaquín Herrera, quando combate essa abstração, mencionando a importância de contextualizar os direitos humanos com a realidade social. Assim, ensina:

El optimismo crítico, la consciencia de la potencia humana y el impulso a la lucha son elementos fundamentales para acercarnos a los derechos humanos como productos culturales. No estamos ante fatalidades universalistas, ni ante entidades “naturales” e inamovibles. Estamos, mas bien, ante lo que debería ser nuestro deseo; un mundo en el que las necesidades y expectativas de las mayorías no se van como carencias de un obyecto, sino como expresión de luchas contra los procesos de división social, sexual, étnica y territorial del hacer humano que instituyen un acceso jerarquizado y desigual a los bienes necesarios para una vida digna (FLORES, 2005b, p.37).

Considera-se, assim, importante adentrar já no pensamento que posteriormente se desenvolverá no trabalho: a ideia dos direitos humanos como produtos culturais, como conquistas históricas, os quais advêm das lutas sociais e a das reivindicações dos sujeitos de direito.

1.3 Os Direitos Humanos Como Produtos Culturais

Iniciar-se-á a análise de importante ponto da teoria crítica dos direitos humanos, qual seja, a compreensão de que os direitos humanos devem ser definidos a partir do entendimento destes como produtos culturais, direitos humanos: são as lutas sociais que impulsionam a criação de novas teorias e, inclusive, as normas jurídicas internacionais que vão mudando de rumo;

O autor entende os direitos humanos a partir da constituição dos mesmos decorrentes de processos históricos, conquistas e lutas por dignidade, bens e direitos.

É valido ressaltar que, por obviedade, os transcendentalismos e abstrações são deixados a parte, dessa forma, há de se compreender os direitos humanos com base nas aspirações e valores que constam no momento da reivindicação e afirmação dos mesmos. É, pois, através da contextualização histórica do social que conseguimos apreender a essência do direito conquistado.

Assim, Joaquín Herrera especifica as dimensões que tem que ser levadas em conta para atingir essa compreensão dos direitos humanos:

Nosotros entendemos los derechos humanos como los procesos y dinámicas sociales, política, económicas y culturales que se desarrollan históricamente estrecha relación con la aparición y expansión del modo de producción y de relaciones sociales capitalistas. De ahí la impresión que se tiene acerca de sus orígenes occidentales y las dificultades que se encuentran otras formas de vida, no dominadas de un modo tan absoluto por el capitalismo y sus correspondientes formas de poder, para aceptar la categoría de derechos humanos (FLORES, 2005b, p.18).

 Relevante ater-se à dimensão social, política, econômica e cultural daqueles que reivindicam bens para viver com dignidade. É no contexto social, na luta cotidiana por condições mais justas e igualitárias de acesso a bens, que se dá a transformação social.

O contexto social se expressa através de manifestações culturais, entende-se cultura como:

As formas da cultura, das quais os direitos humanos são uma parte imprescindível neste início de século, são sempre híbridas, mescladas e impuras. Não há formas culturais puras e neutras, ainda que essa seja a tendência ideológica de grande parte da investigação social. Nossas produções culturais e, em consequência, aquelas com trans­cendência jurídica e política são ficções culturais que aplicamos ao processo.de construção social da realidade (FLORES, 2009, p.50).

Herrera Flores trabalha, então, com a impureza, com a preocupação com as formas culturais que resultarão em direito, desde que pensadas conforme seu contexto de criação, envolvendo os valores e as ideologias que os impulsionam, oriundas do contexto histórico que as originaram.

Pode se falar que a DIGNIDADE é o eixo fundamental dos direitos humanos pela compreensão da teoria crítica. Nesse sentido, a busca pela dignidade decorreria do acesso aos bens, e o processo de busca pelos bens seria, então, o contexto para o surgimento do direito humano.

Acerca da diferenciação de direitos e bens, explicita:

Por isso, nós não começamos pelos “direitos”, mas sim pelos ” bens” exigíveis para se viver com dignidade: expressão, convicção religiosa, educação, moradia, trabalho, meio ambiente, cidadania, alimentação sadia, tempo para o lazer e formação, patrimônio histórlco-artístico, etc. Prestemos muita atenção, estamos diante de bens que satisfazem necessidades, e não de um modo “a priori” perante direitos. Os direitos virão depois das lutas pelo acesso aos bens (FLORES, 2009, p.34).

Faz-se necessário compreender o que o autor entende por cultura e processos culturais, denunciando aqui a ideia de que o mundo já está constituído e não em frequente mutação, conforme sua compreensão.

É importante reafirmar que a teoria crítica dos direitos humanos parte da premissa que o homem é sujeito transformador e criador do mundo, através de sua existência, ele altera o status e afirma uma nova realidade. Ele constitui seu próprio mundo a partir de sua ação:

En esta interrelación tensa y conflictiva entre acciones (sociales, económicas, políticas o artísticas) y las producciones culturales (es decir, los resultados de dichas acciones: teorías sociales, económicas, formas de organización institucional o formas artísticas), es donde surgen los valores y donde se establecen las jerarquías entre tales valores. Es decir, es donde se produce lo que llamamos “nuestra realidad”. Lo real es aquello que no es cultura, porque si confundimos ambas instancias caeremos en la tentación de pensar el mundo como si estuviera constituido¹ únicamente por teorías y símbolos. Y esto no es así: la realidad es algo más que la cultura, aunque, como animales culturales que somos, siempre y en todo momento estaremos intentan reconducir dicha realidad a los valores (productos de la tensión entre acciones y producciones) que aceptamos como los más adecuados para “normativizar” el entorno en que vivimos. Los valores no son más ni menos que los productos de estas relaciones tensas entre la propia praxis humana y los productos culturales que la simbolizan y “condicionan” (FLORES, 2005c, p.196).

Logo, seriam os produtos culturais resultados das ações sociais, econômicas, políticas ou artísticas, realizadas pelos homens com o fim de alterar sua condição no mundo, clamando por novos “bens”, tendo por objetivo final o alcance da condição digna no mais diverso alcance que possa significar a ideia de dignidade.

Nesse mesmo sentido, o autor melhor explicita a questão da dignidade:

Desse modo, os direitos humanos seriam os resultados sempre provisórios das lutas sociais pela dignidade. Entenda-se por dignidade não o simples acesso aos bens, mas que tal acesso seja igualitário e não esteja hierarquizado “a priori” por processos de divisão do fazer que coloquem alguns, na hora de ter acesso aos bens, em posições privilegiadas, e outros em situação de opressão e subordinação. Mas, cuidado! Falar de dignidade humana não implica fazê-lo a partir de um conceito ideal ou abstrato. A dignidade é um fim material. Trata-se de um objetivo que se concretiza no acesso igualitário e generalizado aos bens que fazem com que a vida seja “digna” de ser vivida (FLORES, 2009, p.37).

Neste momento, Joaquín Herrera apresenta outro marco importante desta teoria, que é a necessidade de analisar a questão das divisões sociais, tendo especial cuidado com os processos de opressão e subordinação.

Além disso, já define claramente o que entende por dignidade: o acesso igualitário e universal aos bens que fazem com que a vida seja digna de ser vivida.

Denota-se, mais uma vez, a especial preocupação que tem esta teoria, com a ideia de neutralidade, abstração, preocupando-se claramente com o contexto e com os axiomas para compreender o fim que o direito visa ou visou atingir.

Avança, ainda, na questão:

Nada, ni la justicia, ni la dignidad, y mucho menos los derechos humanos, proceden de esencias inmutables o metafísicas que se  sitúen más allá de la acción humana por construir espacios donde i desarrollar las luchas por la dignidad humana. Por mucho que se  hable de derechos que las personas tienen por el mero hecho de ser  seres humanos, es decir, de esencias anteriores o previas a las practicas sociales de construcción de relaciones sociales, políticas o jurí­dicas, inevitablemente tendremos que descifrar el contexto representado simbólicamente, se convierte en un producto cultural (FLORES, 2005a, p.121-122).

Essa forma de entendimento possibilita avançar na reflexão teórica acerca das teorias tradicionais e, é claro, das normativas internacionais, demarcadas por um cenário histórico e político à época dos fatos. Faz-se necessário, portanto, partir desse entorno para compreender os direitos que surgem posteriormente.

Portanto, há de se ter claro que aqui não se trata de uma teoria meramente definidora de categorias de direito, partindo do racionalismo neutro, compreendendo tais direitos de forma impessoal.

Pelo contrário, a teoria crítica dos direitos humanos define claramente o seu papel de compreensão de direitos humanos com o fim de que o status moderno racionalista e neutro seja colocado de lado, pois foi este modelo ideológico que contribuiu para as desigualdades sociais que tanto afligem os humanos e, por consequência, negou acesso dos mesmos aos seus direitos básicos.

Assim, é essencial estudar as pretensões da teoria crítica dos direitos humanos, a noção de que eles não advêm de causas superiores, tampouco são oriundos da neutralidade, da razão iluminada ou de pretensões abstratas baseadas em seres humanos hipotéticos, mas acima de tudo decorrentes de um homem engajado em seu contexto social, inconformado, buscando respostas às suas inquietações e problemas.

Na sequência, traz-se outra crítica fundamental a fim de entender tal teoria, que é a da contraposição ao sistema capitalista, que gera desigualdades e exclusões.

Dessa forma, apresentar-se-ão três passos para entender os direitos humanos como processos culturais: o primeiro é um pré-conceito acerca das condições desiguais geradas pelo capitalismo, que anteriormente definimos como opressões e subordinações, resultante da divisão social existente.

Na questão da desigualdade, Herrera Flores desenvolve:

Veamos el ejemplo, tan importante para una teoría crítica de los derechos, de la dialéctica entre igualdad-desigualdad. Las desigual­dades de ingreso, de riqueza o de posición social con respecto a la satisfacción de necesidades básicas o a la distribución y consumo de bienes esenciales para la supervivencia, constituyen un hecho cons­ultable desde muy antiguo, tanto en el interior de un mismo país, como a escala global. (FLORES, 2005a, p.127-128).

Analisar-se-á, então, em um primeiro quesito, o fator do antagonismo, da reação a esses processos de exclusão. Nesse sentido, o autor fala de processos históricos dinâmicos e dos processos sociais e jurídicos, ou seja, da constante transmutação desses conforme as eras.

Posteriormente, afirma que para que um direito humano surja, é necessário ser impulsionado por um espaço de luta, em um processo de contraposição ao dominante e de afirmação perante algo que lhe é negado.

E então toca a questão da dignidade, como pretensão desse oprimido, o qual foi negado à condição de dignidade, ou seja, a condição de acesso igualitário aos bens.

Nessa mesma lógica, Herrera Flores explicita a questão do por que dessa construção acerca dos direitos como processos de luta:

Se afirmamos que os direitos “são” processos de luta pelo acesso aos bens porque vivemos imersos em processos hierárquicos e desiguais que facilitam ou impedem sua obtenção, a pergunta é: quais são os objetivos de tais lutas e dinâmicas sociais? Entramos no para quê dos direitos. Lutamos pela obtenção dos bens única e exclusivamente para sobreviver sejam quais forem às condições dessa sobrevivência? Ou, então, lutamos pela criação de condições materiais concretas que nos permitam uma satisfação “digna” dos mesmos (FLORES, 2009, p.36).

Parece muito relevante essa afirmativa dos direitos como lutas pelo acesso a condições, às quais permitam a sensação de dignidade e vão ao encontro com as demais teorias estudadas, bem como da proposição de direito analisada.

Inegável, pois, que a divisão social existente, negando acesso igualitário a bens e serviços, aflora a necessidade de lutar. As categorias excluídas do processo, inconformadas com o posto, lutam por transformações. Externam sua inconformidade e, em decorrência, mudam a realidade.

Em outro momento, o autor caracteriza quem são esses sujeitos e explicita melhor o que entende pelo processo de luta dos grupos sociais organizados:

Y, finalmente (contextualizada) ya que no podemos entender los derechos sin verlos como parte de la lucha de grupos sociales empeñados en promover la emancipación humana por encima de las cadenas con las que se sigue encontrando la humanidad en la mayor parte de nuestro planeta. Los derechos humanos no sólo se logran en el marco de las normas jurídicas que propician su reconocimiento, sino también, y de un modo muy especial, en las prácticas sociales de ONGs, de Asociaciones,  Movimientos Sociales, de Partidos Políticos, de Iniciativas Ciudadanas y reivindicaciones de grupos, sean minoritarios (indígenas) e no (mujeres) que de un modo u otro han quedado tradicionalmente marginados del proceso de positivación y reconocimiento institucional de sus expectativa.(FLORES, 2000, p.46).

É importante esse caráter de concretude e de vivacidade que o autor ressalta, trazendo novamente a ideia de que o homem não pode ser pensado somente por seu lado bom, pelo seu dever ser, tendo, então, que partir da análise dele como efetivamente é humano em toda completude de seu ser.

Parece que aqui é uma problemática de todo o direito e não única e exclusiva dos direitos humanos. Essa ideia do legislador ou do cientista do direito de que os seres humanos são hipotéticos e que tendem a responder conforme sempre o mais ponderado.

É preciso quebrar a falsa imagem que os homens têm de si mesmos, e admitir as próprias impurezas, sob pena de viver sob constante culpa e fadados a jamais resolver as relações sociais, bem como criar e crer em um direito completamente deslocado da realidade social.

Esse caráter de interação do homem com o mundo é essencial para entendimento dos fenômenos que geram direitos. Trata-se de uma preocupação contínua e efusiva da presente teoria. Na busca de transformação da realidade posta, tornando-se protagonista e gente no contexto. O homem impulsiona o surgimento de uma nova realidade.

Assim, Joaquín Herrera explicita os perigos da abstração na análise do direito:

Pesquisar e exercer os direitos humanos a partir das categorias de espaço/ação, pluralidade e tempo exige uma metodologia holística e sobretudo relacional. Cada direito, cada interpretação e cada prática social que esteja relacionada com os direitos não deve ser considerada como resultado casual ou acidental do trabalho de indivíduos o grupos isolados, mas parte de um processo amplo de relações sociais, políticas, teóricas e produtivas. Isso não significa que toda vez que analisarmos um direito, uma interpretação ou uma ação política a ele dirigida tenhamos de conhecer todas as suas relações, tanto in­ternas quanto externas. Isso conduziria a um efeito paralisante da análise. Em outras palavras, um processo singular somente pode ser entendido completamente nos termos do conjunto social de que faz parte. Uma concepção isolada de um fenômeno só nos conduzirá a mal-entendidos e a uma redução de sua complexidade (FLORES, 2009, p.92).

Faz-se necessário que se mencione o efeito contrário, apresentado pelo autor na sentença acima, o de não se perder na análise dos contextos e de deixar de lado a aplicação.

Tem-se, pois, de ter cuidado para não cair na prolixidade da análise, sem sair do lugar e sem tomar as decisões necessárias para a efetividade dos direitos que estamos por aplicar.

Partir-se-á, então, para outro ponto de análise, ou seja, da forma como se percebe o que são os processos culturais, para que fique claro o entendimento da presente teoria. É claro que não se encontra alienado dos demais contextos estudados.

Desse modo, aos poucos, vai ficando claro como se dá a formação desse direito humano como produto cultural, a partir da atuação dos homens no mundo e da reação dos mesmos com sua realidade.

É necessário entender que a luta teórica permite que as práticas sociais sejam abertas à ampliação de conceitos e bens, ou seja, que elas não estanquem a criação de direitos como a teoria tradicional trabalha.

Na sequência, o autor espanhol:

Estamos, pois, diante de um critério formal que reclama conteúdo ao longo processo de construção de condições sociais, económicas, políticas e culturais que nos permitam lutar contra os processos que nos impedem de acessar igualitariamente aos bens materiais e imateriais. Devemos, portanto, nos armar com conceitos e formal de práticas que tendam a conquistar a maior quantidade possível de “espaços sociais” de democracia; espaços onde os grupos e os indivíduos encontrem possibilidades de formação e de tomada de consciência para combater a totalidade de um sistema caracterizado pela reificação, formalismo e fragmentação. Espaços onde comecemos a distinguir e a clarificar as relações que se dão entre a liberdade e a igualdade, entre as desigualdades e as múltiplas e refinadas formas de exploração social que impedem o desdobramento das duas faces que compõem o critério de “riqueza humana” (FLORES, 2009, p.194).

Diante disso, fica caracterizado que os direitos humanos, nessa concepção libertária da teoria crítica dos direitos humanos, em vez de estancar em normas com definição genérica, compreendem os conceitos como abertos, especialmente no que tange à dignidade.

Portanto, esse processo de busca pela vida digna vai permitir um amplo ramo de ações e reivindicações que se alteram conforme a história e a civilização, permitindo que o centro dos direitos humanos, o homem, seja a força motriz da criação jurídica.

Trata-se de uma visão bem distinta do que pensa a teoria positivista tradicional, que encontra, então, no processo de positivação do direito, o fim pelo qual o direito se exprime, além do objetivo o qual ele tem de atingir.

A compreensão crítica, pelo contrário, vai procurar uma nova forma de compreensão do que são os direitos humanos, tendo por centro essas lutas históricas.

Faz-se necessário a compreensão de que o homem se encontra inserido no contexto econômico e político capitalista, determinante  nos processos de efetivação de direitos humanos.

Fica clara a necessidade da atenção a esses processos de dominação que dificultam o acesso aos bens claramente deflagrados por uma forma econômica e política de pensar o mundo, que gira em torno do lucro máximo e concentrado no indivíduo, ignorando o social/ coletivo.

Somente analisando contexto de relações, as razões políticas, sociais e econômicas que cercam o surgimento do direito, é que se pode compreender a sua efetivação ou não.

A teoria crítica dos direitos humanos procura conceitos e estratégias teóricas que permitam a constante mutação do direito, para que os homens possam, conforme sua necessidade, procurar e reivindicar cada vez mais direitos. Na visão da teoria crítica o homem é considerado agente criador do direito e não mero destinatário

2. O papel da Ciência do Direito

2.1 Crítica à Teoria Tradicional de Direitos Humanos

A questão que Joaquín Herrera apresenta é um fato já trabalhado neste artigo: o fator da descontextualização que a teoria tradicional dos direitos humanos realiza:

Por infelicidade, essa contextualização dos direitos não é algo que predomine nas análises e convenções internacionais a eles di­rigidas. O contexto dos direitos não é visível. Cada dia se celebram mais e mais reuniões e se leem mais e mais argumentos que procla­mam – formalista, especializada e “essencialisticamente” – o êxito do sistema, seu caráter único e imodificável. Estamos como aquele marinheiro escocês que, depois de haver tomado muitas canecas de cervejas, buscava sua carteira sob a luz do único poste que iluminava a calçada. Nesse momento, aproxima-se outro marinheiro, menos afetado pela mistura de uísque e cerveja, e pergunta o que ele faz ali e o que está procurando. O nosso marinheiro beberrão diz que busca a sua carteira. O outro olha a seu redor e não conseguindo vê-la por lado nenhum lhe diz que ali não há carteira alguma. Isso já sabia o nosso personagem. Ele tinha esquecido sua carteira na mesa da taverna onde alguém já a tinha “encontrado”, sem dúvida. O nosso marinheiro, apesar das nuvens etílicas, sabia com toda certeza que sua carteira não estaria ali, mas também sabia que era o único lugar iluminado em muitos quilômetros (FLORES, 2009, p.53).

Esse tradicional exemplo que o autor espanhol, em inúmeras obras apresenta, não poderia passar despercebido na presente pesquisa, pois é, talvez, a melhor forma de entender a teoria tradicional.

O exemplo demonstra a figura dos juristas que procuram, através da exaustiva positivação, garantir e ampliar direitos humanos. Ao longo da crítica de Herrera Flores, percebe-se que sem os contextos, sem observar as lutas sociais e as condições que giram em torno desse direito, de nada adianta mais regras formais positivadas em tratados internacionais ou mesmo em normas estatais.

Não se trata de uma crítica que se apresente somente à categoria de direitos humanos, é, pois, o mesmo questionamento que se faz a teoria positivista do direito como um todo. Qual seja: do excesso de formalismo e legalismo, mas também da ausência de realidade e de preocupação com os indivíduos que se encontram por trás das normas jurídicas.

O autor avança em seu embate a esse apego legalista:

Para a reflexão teórica dominante, os direitos “são” os direitos; quer dizer, os direitos humanos se satisfazem tendo direitos. Os direitos, então, não seriam mais que uma plataforma para se obter mais direitos. Nessa perspectiva tradicional, a ideia do “quê” são os direitos se reduz à extensão e à generalização dos direitos. A ideia que inunda todo o discurso  tradicional reside na seguinte fórmula: o conteúdo básico dos direitos do “direito a ter direitos”. Quantos direitos! E os bens que tais direitos devem garantir? E as condições materiais para exigi-los ou colocá-los em prática? E as lutas sociais que devem ser colocadas em prática para poder garantir um acesso mais justo a uma vida digna? (FLORES, 2009, p.33).

Crê-se que essa é uma crítica chave para compreender o problema do positivismo sem efetividade, o qual foi apresentado ao longo da modernidade. Pensar no excesso de normas de direito promulgadas sejam elas criadas por acordos internacionais, sejam criadas pelo processo legislativo de cada país, um gigantesco número de leis, artigos e regras, nas quais nada mais se tem do que abstração e distanciamento da realidade humana.

É necessário que essa lógica de que direitos são garantidos pelo simples fato de serem positivados, seja quebrada, partindo para uma compreensão distinta  a qual leve em conta o processo de surgimento, o contexto econômico e social, bem como as necessidades clamadas pelo povo que vive essas normas.

Percebe-se, aqui, a necessidade de ter consciência sobre a análise jurídica e dos valores que norteiam o pensamento hegemônico de mundo. Afinal é a essa menor importância dada ao social que vai influenciar as estratégicas políticas econômicas de respeito e efetivação de direitos humanos.

Outra crítica de fundamental importância no que tange ao papel da ciência do direito, é a concepção e Norberto Bobbio, considerado pelo autor um pensador da teoria tradicional de direitos humanos.  Em seu livro, a Era dos Direitos, esse jurista italiano define classes de direitos por meio de gerações.

 Explicita Norberto Bobbio:

Mais uma prova, se isso ainda fosse necessário, de que os direitos não nascem todos de uma vez. Nascem quando devem ou podem nascer. Nascem quando o aumento do poder do homem sobre  homem – que acompanhar inevitavelmente o progresso técnico, isto é,  progresso da capacidade do homem de dominar a natureza e os outros homens – ou cria novas ameaças á liberdade do indivíduo, ou permite novos remédios para as suas indigências: ameaças que são enfrentadas através de demandas de limitações do poder;  remédios que são providenciados através da exigência de que o mesmo poder intervenha de modo protetor. Ás primeiras, correspondem os direitos de liberdade, ou um não-agir do Estado; aos segundos, os direitos sociais, ou uma ação positiva do Estado…

… Os Direitos de terceira geração, como o de viver num ambiente não poluído, não poderiam ter sido sequer imaginados quando foram propostos os de segunda geração, do mesmo modo como estes últimos (por exemplo, o direito á instrução ou á assistência) não eram sequer concebíveis quando foram promulgadas as primeiras declarações setecentistas. Essas exigências nascem somente quando nascem determinados carecimentos (BOBBIO, 2004, p. 26).

Para a teoria critica dos direitos, essa classificação ou subdivisão é irreal e perigosa. Primeiro, porque cria uma hierarquia de direitos, depois porque desvincula uma categoria das outras. Não há como se falar de direitos humanos separados um dos outros, em verdade, são todos concomitantes e inter-relacionados.

Nesse sentido, Joaquín Herrera:

Partimos da premissa, veremos com mais atenção ao longo de todas estas páginas, de que já não podemos falar de duas classes de direitos humanos: os individuais (liberdades públicas) e os sociais, econômicos e culturais. Só há uma classe de direitos para todas e todos: os direitos humanos. A liberdade e a igualdade são as duas faces da mesma moeda. Uma sem a outra nada são. Sem condições que as coloquem em prática (políticas de igualdade, que se concre­tizam nos Direitos Sociais, Econômicos e Culturais), as liberdades individuais (quer dizer, os Direitos Civis e Políticos) e os direitos sociais não terão espaço em nosso mundo (FLORES, 2009, p.74).

É um ponto forte que Joaquín levanta durante todo seu trabalho intelectual, distanciando sua teoria das proposições de Bobbio. As premissas da teoria crítica são de ferrenha contraposição a essa forma abstraída e neutra de pensar o direito, classificando-o, alienando-o, retirando o contexto de valores que dão base ao surgimento e a efetivação dos direitos.

No entanto, é importante salientar que em diversos momentos de sua obra o autor jamais desconsidera a importância das conquistas positivistas e inclusive das lutas dos pensadores hegemônicos. O que Herrera Flores propõe é uma mudança e um avanço, mas sem perder as conquistas.

Diante disso, o autor explica:

Nosso objetivo não é rechaçar de plano o conjunto de boas intenções dos que lutam pelos direitos seguindo as pautas da teoria jurídica tradicional. Como veremos mais adiante, a luta jurídica é muito importante para uma efetiva implementação dos direitos. Nada se encontra mais distante de nossos propósitos que o desprezo às lutas jurídicas. O que rechaçamos são as pretensões intelectuais que se apresentam como “neutras” em relação às condições reais nas quais as pessoas vivem. Se não temos em conta em nossas análises tais condições materiais, os direitos aparecem como “ideais abstratos” universais que emanaram de algum céu estrelado que paira transcendentalmente sobre nós (FLORES, 2009, p.37).

Nessa sentença, fica explícito que o autor propõe uma nova forma de pensar, porém não rechaça de pleno o processo de positivação, posição entendida como comum no debate das demais teorias estudadas ao longo do estudo.

Não cabe, assim, romper com os direitos positivados, mas sim não aceitar que sejam positivados de forma neutra e abstrata, baseada em valores transcendentais de uma mente iluminada e racional, ou mais, ter claro os motivos e as lutas que advieram do clamor de direitos, que influenciaram sua positivação.

Assim, fechando as críticas à concepção tradicional de direitos, serão analisadas as limitações do direito como ciência, e uma dessas é o que tange à questão da efetivação. Partir-se-á, assim, para apreciação desta e das demais limitações.

2.2 Os limites da ciência do direito

Passar-se-á a estudar algumas noções, as quais o autor situa como limites da ciência do direito no que tange à prática e garantia de direitos humanos, definindo alguns marcos.  Posteriormente serão analisadas essas proposições.

Nesse contexto, a primeira questão que Joaquín vai apresentar refere-se à questão de que os direitos encontram-se postos como reflexo da vontade das forças hegemônicas, e essa seria a primeira amarra do direito:

Os direitos humanos podem se converter em uma pauta jurídica, ética e social que sirva de guia para a construção dessa nova racionalidade. Mas, para tanto, devemos libertá-los da jaula de ferro na qual foram encerrados pela ideologia de mercado e sua legitimação jurídica formalista e abstrata.

Apesar da enorme importância das normas que buscam garantir a efetividade dos direitos no âmbito internacional, os direitos não podem reduzir-se às normas. Tal redução supõe, em primeiro lugar, uma falsa concepção da natureza do jurídico e, em segundo lugar, uma tautologia lógica de graves consequências sociais, econômicas, culturais e políticas (FLORES, 2009, p.23).

Aqui, tem-se, por base, a primeira das críticas e limitações, portanto, deve-se ter atenção com a abstração e excessivo formalismo das normas de direito postas por essa ideologia dominante, que assegura direitos formais, porém pouco importa que esses direitos se tornem reais.

Como mencionado anteriormente, o autor não refuta totalmente pactos e convenções, leis e demais conquistas jurídicas positivadas, tampouco propõe um marco zero onde se esqueça totalmente os ganhos logrados por outros  teóricos que procuraram defender os direitos humanos, trata-se, pois, de uma nova ótica, de uma transformação e de um avanço.

Herrera Flores, aqui, propõe uma teoria de direito que parta da compreensão da limitação desse direito positivo, que entenda que as normas jurídicas por si só não efetivam direitos humanos. Aliás, o processo de positivação é apenas uma das etapas que devemos nos ater e nos preocupar.

Não nos cansamos de repetir: uma norma não descreve nem cria nada por si só. As normas estão inseridas em sistemas de valores em processos sociais de divisão do trabalho humano a partir dos quais se institui uma forma de acesso aos bens e não outra. Estamos diante de meios, de instrumentos que prescrevem comportamentos, impõem deveres e compromissos individuais ou coletivos, sempre Interpretados a partir de um sistema axiológico e econômico dominante (FLORES, 2009, p.46).

Compreende-se, portanto, que o primeiro passo para se libertar das amarras da teoria tradicional do direito é entendê-la por ser constituída de axiomas e valores e, em razão disto, tem amarras e envolvimentos com o poder que vige.

Somente percebendo e analisando esses axiomas é que se pode libertar e partir para uma concepção libertária e emancipadora, que garanta e efetive direitos humanos.

Para livrar-se dessas amarras, define o autor:

A força do direito manifesta-se basicamente na possibilidade de fugir das próprias construções impostas pela forma dominante de considerar o labor jurídico, com o objetivo de criar novas formas de garantir os resultados das lutas sociais. Na medida em que vamos nos transformando em críticos do formalismo, que somente vê o direito em si próprio (sem contato com os contextos nos quais vivemos), cada vez nos confor­maremos menos com análises de pura lógica jurídica e atenderemos mais a exigências normativas externas que se apoiem em definições revisáveis do que se entende por bem comum. Consultem-se, como informação acrescentada, as reflexões sobre como administrar os bens comuns da humanidade (FLORES, 2009, p.65).

Dessa forma, compreendendo o entorno que parte para o primeiro passo da afirmação de um novo pensamento jurídico, fugindo das tradicionais amarras e limitações impostas pela própria teoria dominante.

 Negar-se a isso, é cair no mesmo jogo de não efetivação de direitos que se tem até os dias de hoje. A compreensão de que o direito é neutro e não representa vontades acaba por manter distância dos processos de efetivação.

Outro item que Herrera Flores critica refere-se ao posicionamento tradicional, compreendendo esses direitos como postos e efetivados pela mera positivação é que acabam gerando um comodismo.

Dessa forma, explicita:

Esses fatos – tanto os positivos como os negativos – nos obri­gam a tomar uma posição científica neles baseada: toda pretensão de objetividade e neutralidade no estudo e na prática dos direitos humanos é parte desse olhar indiferente que constitui, nas palavras de Eduardo Galeano, o mito irresponsável dos privilegiados, especial­mente porque toda análise que se pretende absolutamente neutra e objetiva vem a ser sinônimo de especialização e formalização. Tanto uma como outra nos induzem à passividade. Se tudo está tão bem “formalizado” e é tão coerente, pois que atuem os especialistas! Essas perspectivas tendem a ver o objeto de investigação – em nosso caso, os direitos humanos – como se fosse algo “autônomo” (sem contato com as realidades “reais” nas quais vivemos), “neutro” (são direitos de toda a humanidade e, portanto, em seus fundamentos e conceitos não entram as diferentes e desiguais condições nas quais se vive) e, por último, “conseguido” de uma vez por todas (então, para que lutar por algo que já se tem?) (FLORES, 2009, p.50).

É essencial compreender o direito que se fundamenta por um posicionamento demarcado por lutas e conquistas históricas, motivadas e baseadas em valores que envolvam a própria luta.

2.3 Uma nova Compreensão de Direito

Traduzir a ciência do direito como neutra, sem influência de axiomas, culturas, valores, é ruim tanto para o entendimento do próprio direito, como para a aplicação do mesmo. Assim explica:

O direito não é, consequentemente, uma técnica neutra que funciona por si mesma. Tampouco é o único instrumento ou meio que pode ser utilizado para a legitimação ou transformação das relações sociais dominantes. O “direito” dos direitos humanos é, portanto, um meio – uma técnica -, entre muitos outros, na hora de garantir o resultado das lutas e interesses sociais e, como tal, não pode se afastar das ideologias e das expectativas dos que controlam seu funcionamento tanto no âmbito nacional como no âmbito internacional. Certamente, cabe um uso alternativo do jurídico que o interprete ou o aplique em função dos interesses e expectativas das maiorias sociais. Contudo, tal uso de­ver ser impulsionado tanto de baixo – desde os movimentos sociais, Ong’s, sindicatos – como de cima – como os partidos políticos. Então, são as ações sociais “de baixo” as que podem nos situar no caminho para a emancipação em relação aos valores e aos processos de divisão do fazer humano hegemônico. O direito não vai surgir, nem funcionar, por si só. (FLORES, 2009, p.24).

Esse tensionamento dos movimentos sociais, do sujeito coletivo de direito, é fundamental para que o direito efetivamente se coloque como uma ciência efetiva. Não podendo esta alienar-se das reivindicações sociais, pelo contrário, deve refletir e afirmar as aspirações dos sujeitos que vivem as normas.

Portanto, ao aplicador do direito, ao intérprete, ao jurista, é necessário que esteja sempre atento aos processos sociais e aos acontecimentos que acontecem na rua e na vida cotidiana dos cidadãos.

Fica bem clara a postura de que o cientista do direito deve ter perante a formação dessa ciência. Direitos são as lutas e processos de reivindicação por uma vida digna, pela ascensão aos mais diversos bens, os quais constituem a dignidade humana.

Não se pode compreender os direitos como postos e estanques, nem se fechar em um entendimento de dignidade que freie o reconhecimento jurídico dos processos de luta por bens. Pelo contrário, deve-se expandir a vista para cada vez mais abrir o leque, prestigiando, dessa forma, um número cada vez maior de reivindicações sociais.

Parece claro que os direitos não cairão do céu, mas tampouco é isso que a teoria crítica dos direitos humanos e as demais teorias críticas procuram. Ao buscar outros óculos para enxergar esse mundo jurídico nada mais se faz do que procurar novas soluções para problemas que já constatados há muito tempo.

Assim explica as razões e o objetivo que incentiva a teoria:

Por tais razões, o objeto de uma teoria crítica e contextualizada pressupõe “recuperar este mundo mostrando-o tal qual ele é”: quer dizer, um mundo em que a fonte da minha liberdade seja entendida como a fonte da liberdade dos demais. Deduz-se que a “tarefa” básica de uma teoria comprometida com os direitos é criar as condições teóricas e práticas para afirmar a liberdade como uma atividade criadora, que não se limite a produzir sua própria lei, mas que seja constitutiva do seu objeto’, em outros termos, do mundo em que vivemos. A teoria nos revela o mundo e o propõe como uma tarefa contínua de transformação do próprio mundo. Nisso reside a densidade da nossa liberdade: quanto mais desenvolvemos as nossas capacidades criativas e transformadoras, mais livres seremos (FLORES, 2009, p.111).

O autor explicita o que entende por razão de sua teoria, ou seja, criar condições para que os direitos humanos sejam efetivados, para que as lutas anteriormente explicitadas sejam garantidas e que não se fale mais em direitos abstratos e longínquos, distantes e irreais.

Assim sendo, traz-se um pensamento especial do autor espanhol, por tratar-se de um jurista que sempre batalhou por uma postura positiva, mesmo com as negatividades que o contexto dos direitos humanos se apresenta no mundo.  Essa aspiração sentimental da paixão é uma síntese que resume não necessariamente as proposições teóricas, mas sim a característica pessoal do pensador espanhol, uma eterna paixão pelo direito.

Considerações Finais

A análise teve por base eixos teóricos que o autor Herrera Flores tomou ao longo de sua caminhada intelectual desenvolvendo os preceitos que fundamentam a teoria crítica dos direitos humanos.

Procura-se ao longo deste trabalho, dividir tal obra em marcos próprios, criados a partir de pontos de destaque detectados pelo estudo feito, a partir de diversificado material reunido.

Fundamental faz-se delimitar o alcance de que tal teoria dá á expressão crítica, ou o sentido que o autor espanhol condiciona para tal expressão, descobre-se que a critica que é apresentada por Herrera Flores não consistirá na ideia de destruir, desmanchar, fragmentar, inutilizar os processos de luta realizados anteriormente no que tange os direitos humanos.

A pretensão da teoria critica dos direitos humanos é avançar em cima de garantias e desenvolver-se em cima das conquistas históricas obtidas ao longo da humanidade, reafirmando os pontos positivos, porém estabelecendo-se em uma postura marginal ou periférica que permita retirar o olhar cego e acrítico, descontextualizado, que as conquistas formalmente realizadas posteriormente as lutas acabaram gerando.

No avançar dos estudos considerou-se o embate a postura universalista que segundo o autor, a teoria tradicional de direitos humanos vem a estabelecer, postura essa que configura os direitos humanos como “universais a priori” formais, abstratos e descontextualizados.

A crítica passa pela ideia de que desconectados de um contexto cultural, onde sejam observados os aspectos diários, o cotidiano, as particularidades, a vivência, as minúcias, práticas, não se pode falar em direitos humanos globais, mas sim em uma ilusão, uma falácia.

Essa preocupação com a abstração, com o distanciamento dos direitos humanos da vida real e do cotidiano é traço marcante, permanente desta teoria, para Herrera Flores não existem direitos humanos desconectados dos processos de luta que os fizeram surgir, bem como dos agentes criadores e reivindicadores, atuantes, que respiram e vivem esses direitos.

Avança-se então para um ponto marcante da obra que é a afirmação de que direitos humanos são produtos culturais, ou seja, que estes são frutos de processos de cultura. Nesse sentido, demonstra-se que tais direitos só surgem a partir de processos históricos, lutas sociais, reivindicações, conquistas e que por produto dessas manifestações eles vêm a afirmarem-se em tratados, convenções, leis, etc.

Assim sendo, o processo de positivação dos direitos humanos é posterior e surgirá graças a processos históricos, às lutas e conquistas sociais que deram origem ao conteúdo da norma que em momento seguinte veio a dar figura a tal positivação, e isso jamais deve ser esquecido ou negado.

Os processos culturais, segundo o autor, seriam os processos sociais que o ser humano realiza com o fim de atingir o acesso aos bens, o acesso a tais bens, seria o que ele coloca como o eixo de dignidade.

Como bem expressamos anteriormente, a dignidade seria o ponto teórico principal da teoria crítica dos direitos humanos. A busca pela dignidade decorreria do acesso aos bens, e o processo de busca pelos bens seria, então, o contexto para o surgimento dos direito humanos.

Na sequencia do estudo, deflagra-se o papel da ciência do direito, detectando a  diferenciação da teoria critica dos direitos humanos frente à teoria tradicional, uma caracterização de até onde a teoria jurídica pode salvaguardar direitos humanos e por fim o que denominamos de uma nova compreensão de direito.

No que toca a crítica à teoria tradicional, o foco se dá no apego legalista, positivista que considera que uma vez positivados os direitos humanos em tratados, convenções e legislações, se tem garantidos vez por todos esses direitos. Não obstante, ainda critica que essa tendência legalista fecha o rol de direitos humanos aos tratados universais e globais, vez que estanca os direitos humanos nos artigos fechados que os pactos convencionaram, quando na verdade o autor propõe que a positivação é um momento posterior à reivindicação social, e dessa forma inúmeros direitos humanos podem encontrarem-se nas ruas ainda não positivados pelos tratados.

Ainda em matéria de critica, Herrera Flores é materialmente contrario a teoria geracional de direitos humanos, pois considera que as gerações de direitos trazem degrau de evolução e hierarquia, o que na verdade não existe, são direitos humanos iguais e interdependentes, interconectados e interligados. Não há que se falar em gerações, vez que não pode existir um direito de primeira geração individual, sem a efetivação e garantia de um direito coletivo, de segunda geração, bem como sua conexão com a garantia e proteção de um direito tido como de terceira geração, como o meio ambiente.

No que tange as limitações da ciência do direito, a teoria critica propõe em vez de um fechamento, uma abertura. O jurista ao constatar que a positivação dos direitos humanos é apenas uma etapa de formalização dos processos de luta e que não garante a efetivação desses mesmos direitos, deve então alicerçar-se de outras ciências, outros meios e outros processos para que se possa garanti-los.

A estratégia do jurista defensor dos direitos humanos é utilizando-se da estrutura normativa, conhecendo o contexto cultural, histórico e os processos que tencionam a formação e efetivação desses direitos, interagir com os diversos meios para lutar pela efetivação dos direitos positivados.

E por fim em uma síntese da visão de direito que tal teoria prega, é de que este esteja conectado as praticas sociais, as tensões que fazem surgir direitos, lutas por dignidade, processos que afirmam e criam direitos humanos.

Esse potencial libertador que os sujeitos sociais reivindicam, deve ser aclamado pelo direito, absorvido e impulsionado, é essa a visão teórica proposta pela teoria critica de direitos humanos, um direito que mostre o mundo como ele é, conectado as práticas cotidianas e menos agarrado às formalidades e positivações, mas sim preocupado com as efetivações, com os processos de luta, com as vivências e processos culturais que reivindicam, constituem e efetivam verdadeiramente os direitos humanos.

• Eduardo Xavier Lemos, Mestre em Direito, Estado e Constituição – UnB. Especialista em Ciências Penais. Articulista do Jornal Estado de Direito, responsável pela coluna Direito como Resistência. – PUC-RS. http://lattes.cnpq.br/5217401632601710

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