Redação contratual – Cláusulas de mitigação de riscos: cláusula penal e arras

Coluna Descortinando o Direito Empresarial

96ª Semana –  Redação contratual – Cláusulas de mitigação de riscos: cláusula penal e arras.

Prevenção de riscos

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A ideia central das cláusulas de mitigação dos riscos é reduz a exposição do projeto a consequências indesejadas. Martins (2009) afirma que “as formas de mitigação dependem do tipo de risco e da parte responsável por gerenciá-lo, embora mereça atenção de todas as partes envolvidas. Isso porque a ocorrência do risco pode comprometer o bom andamento do empreendimento e afetar as demais partes envolvidas”.

Para Wald (2009, p. 172) a cláusula penal “é um pacto acessório, regulado no CC pelos art.s 408 a 416, pelo qual as partes, por convenção expressa submetem o devedor que descumprir a obrigação a uma pena ou multa no caso de mora (cláusula penal moratória) ou de inadimplemento (cláusula penal compensatória)”.

O CC dispõe:

Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.

Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.

Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Art. 414. Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas está só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota.

Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena.

Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.

Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.

Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.

Cláusula penal moratória e indenizatória 

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A cláusula penal se apresenta geralmente sob a forma de pagamento em dinheiro ou então de abstenção de um comportamento por parte do inadimplente. A Cláusula penal pode ser moratória ou indenizatória. A cláusula penal moratória “é o pacto acessório que convenciona pena para o caso de simples mora. Ao credor assistirá, então, o direito de demandar cumulativamente a pena convencional e a prestação principal” (Diniz, 2005, p. 735), podendo e a cláusula penal indenizatória. Já a cláusula compensatória ocorre em caso de inadimplemento total da obrigação.

Desta forma, a cláusula penal constitui medida coercitiva ou intimidativa e funcionamento como prefixação dos prejuízos independentemente da prova que deles for apresentada.

Arras é a cláusula inserida no contrato que designa o sinal, que vem a ser uma quantia em dinheiro ou coisa móvel fungível, dada por um dos contratantes ao outro, a fim de concluir o contrato e, excepcionalmente, assegurar o pontual cumprimento da obrigação.

O CC dispõe:

Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.

Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.

Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.

Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.

O legislador CC estabeleceu duas consequências: (a) quando há cláusula de arrependimento e; (b) quando o inadimplemento se dá em virtude do comportamento de uma das partes e o contrato não dispõe sobre a possibilidade de arrepender-se. Assim as arras podem ser: Confirmatórias que servem de pré-fixação de perdas e danos em caso de desistência do contrato sem cláusula de arrependimento e comportam indenização suplementar ou; Penitenciais que servem de pré-fixação de perdas e danos em caso de desistência do contrato com cláusula de arrependimento. Não comportam indenização suplementar (Wald, 2009, p. 172).

As arras ou o sinal constitui princípio de pagamento quando a coisa é entregue é parte ou parcela do objeto do contrato, ou seja, é o mesmo gênero do restante a ser entregue.

Referências

AQUINO; Leonardo Gomes de. Contratos Comerciais em espécie. Brasília. Unyleia. 2015.

AQUINO, Leonardo Gomes de. A Cláusula de Hardship no Contrato Internacional. Dissertação de Mestrado na área de Ciências Jurídico-Empresariais, pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. 2003.

DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. 2ªed. São Paulo: Saraiva, 2005. V. 1.

WALD, Arnoldo. Direito Civil. Direito das obrigações e teoria geral dos contratos. 18ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

Leonardo Gomes de Aquino é Articulista do Estado de Direito, responsável pela Coluna “Descortinando o Direito Empresarial” – Mestre em Direito. Pós-Graduado em Direito Empresarial. Pós-graduado em Ciências Jurídico Empresariais. Pós-graduado em Ciências Jurídico Processuais. Especialização em Docência do Ensino Superior. Professor Universitário. Autor do Livro “Direito Empresarial: teoria da Empresa e Direito Societário”.

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