Propaganda Dispersiva e Uso indevido dos elementos de Identificação da Empresa

Questões penais na lei Nº 9.279/96 (LPI): Propaganda Dispersiva e Uso indevido dos elementos de Identificação da Empresa

Coluna Descortinando o Direito Empresarial

101 – Semana –  QUESTÕES PENAIS NA LEI Nº 9.279/96 (LPI): Propaganda Dispersiva (art. 195. IV) e Uso indevido dos elementos de Identificação da Empresa (art. 195. V)

Dando continuidade aos crimes envolvendo a propriedade industrial.

Tipo Penal

O tipo penal referente a concorrência desleal reside no fator de que a CF estabelece a livre concorrência e a defesa do consumidor e repressão ao abuso de poder econômico e à concorrência desleal. Mas o que venha a ser concorrência desleal? Segundo a Convenção da União de Paris (CUP), art. 10 bis a concorrência desleal ocorre quando qualquer ato de concorrência contrário aos usos honestos em matéria industrial ou comercial é praticado. Em suma, a ideia é de que nenhuma pessoa se aproveita da debilidade ou necessidade outra, pois o pressuposto da qualificação da concorrência é de que as partes devem ser colocadas em um plano de igualdade.

1. Propaganda Dispersiva (art. 195. IV)

Compreende-se a propaganda dispersiva como sendo aquela que usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos, gerando a possibilidade de confusão, nesse caso, dá-se pela utilização de expressão ou sinal de propaganda alheio. Note-se que a LPI deixou de prever registro específico para esses sinais para a verificação da conduta ilícita, dependerá a constatação da existência de expressão ou sinal de propaganda.

Foto: Unsplash

Assim, a doutrina utiliza o conceito da Legislação ab-rogada de 1971 que previa “Entende-se por expressão ou sinal de propaganda toda legenda, anúncio, reclame, frase, palavra, combinação de palavras, desenhos, gravuras, originais e característicos que se destinem a emprego como meio de recomendar quaisquer atividades lícitas, realçar qualidades de produtos, mercadorias ou serviços, ou a atrair a atenção dos consumidores ou usuários”.

Importante, ressaltar que a não obrigatoriedade do registro para as expressões ou sinais de propaganda não significa que não há mais qualquer proteção, a não ser na esfera da concorrência desleal. Assim, para a configuração do crime de concorrência desleal nesta modalidade, independente do registro, basta que haja a utilização, sem autorização, ou a imitação de expressões ou sinais de propaganda, capaz de causar confusão. Inclui-se qualquer meio ou forma de divulgação da propaganda, seja por meio Impresso, Rádio, Televisão ou mesmo Digital. Assim, o tipo penal exige apenas imitação (repetir, arremedar, reproduzir, copiar, contrafazer, falsificar) ou o usar (servir-se, praticar, exercer, proceder, fazer uso) da propaganda. Em síntese, a confusão é elemento essencial do crime previsto no art. 195, IV e a não verificação de sua existência elide o crime, tornando a conduta do agente atípica.

O crime previsto no art. 195, IV da LPI deve ser classificado como doloso, material, se admite a tentativa, comissivo, instantâneos, comum, mera conduta e de ação vinculada. Ação penal é privada. Tendo em vista que a pena de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa, mas pela complexidade da prova pericia a ação penal deve ser processada na Justiça Comum.

2. Uso indevido dos elementos de Identificação da Empresa (art. 195. V)

O art. 195, V considerada como concorrência desleal quem “usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências”. O nome empresarial é a forma de identificação do sujeito empresarial, e para a sua proteção ocorrer deve ser levado ao arquivamento perante a Junta Comercial.

O Código Civil prevê que o nome empresarial (nome comercial) poderá ser Firma (individual ou social) ou denominação. A firma individual será constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade (art. 1.156 do CC). A firma social é formada pelo nome de um ou mais sócios, admitindo-se o uso da expressão “& Cia” quando for o caso (IN 15/13 art. 5º inciso II – DREI). A denominação social deve ser composta por expressão indicativa de seu objeto social, de modo específico, não se admitindo expressões genéricas isoladas, tais como: comércio, indústria, serviços. Havendo mais de uma atividade, poderão ser escolhidas uma ou mais dentre elas. (IN 15/13 art. 5º inciso III – DREI).

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Nome fantasia é o nome que identifica o estabelecimento. Já a insígnia é o sinal figurativo ou emblemático individualizador de um estabelecimento, visando essencialmente distingui-lo de estabelecimento de tipo idêntico ou similar pertencente a outrem.  Assim, a insígnia é elemento de composição do título do estabelecimento.

FAVIO ULHOA COELHO[1] disciplina que o inciso V também possui o condão de poder ser utilizado na publicidade comparativa, bastando, para tanto que houvesse o uso indevido do nome empresarial, título de estabelecimento ou insígnia alheios. Ou seja, para ocorrer a concorrência desleal, com base nesse inciso é primordial analisar o meio utilizado, sem verificar as motivações ou objetivos, isso porque a mera citação da marca do concorrente em anuncio, gera apenas a publicidade comparativa, permitida pela Legislação. Assim, o que não se permite a citação da marca para induzir em confusão os destinatários da mensagem, ou em caso contribua para degeneração da marca. Em suma, a utilização da marca alheia deverá obedecer às Regras da LPI e do CDC, sob pena de restar caracterizada a concorrência desleal, usurpação de marca ou lesão a direito do consumidor

O crime previsto no art. 195, V da LPI deve ser classificado como doloso, mera conduta, se admite a tentativa, comissivo, instantâneos, comum e de ação vinculada. Ação penal é privada. Tendo em vista que a pena de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa, mas pela complexidade da prova pericia a ação penal deve ser processada na Justiça Comum.

Nas próximas semanas continuamos com os demais tipos penais vinculados a Lei n. 9.279/1996 – Lei da Propriedade Industrial

 

Referências

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AQUINO, Leonardo Gomes de. Propriedade Industrial. Belo Horizonte: D´Placido, 2017.

CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da Propriedade Industrial. Rio de Janeiro: Forense, 1946, v. I, t. 1.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. t. XVII

SOARES, José Carlos Tinoco. Marcas vs. Nome Comercial Conflitos. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2000, p. 280.

PIERANGELI, José Henrique. Crimes contra a propriedade industrial e crimes de concorrência desleal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

Leonardo Gomes de Aquino
Leonardo Gomes de Aquino é Articulista do Estado de Direito, responsável pela Coluna “Descortinando o Direito Empresarial” – Mestre em Direito. Pós-Graduado em Direito Empresarial. Pós-graduado em Ciências Jurídico Empresariais. Pós-graduado em Ciências Jurídico Processuais. Especialização em Docência do Ensino Superior. Professor Universitário. Autor do Livro “Direito Empresarial: teoria da Empresa e Direito Societário”.
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  1. Leonardo Gomes de Aquino

    De maneira a retificar o texto:
    Nas próximas semanas continuamos com os demais tipos penais vinculados a Lei n. 11.101/2005 – Lei da Propriedade Industrial

    Deve ser lido:
    Nas próximas semanas continuamos com os demais tipos penais vinculados a Lei n. 9.279/1996 – Lei da Propriedade Industrial

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