Pequena trajetória histórica do divórcio no Brasil

Artigo veiculado na 26ª edição do Jornal Estado de Direito, ano IV, 2010.

 

Rolf Madaleno*

Casar sempre foi e nunca deixará de ser um dos atos mais importantes e significativos na vida das pessoas. O casamento válido só se dissolvia com a morte de um dos cônjuges e a Carta Federal de 1934 consignava como preceito constitucional a indissolubilidade do matrimônio. O Código Civil de 1916 foi gestado no século XIX e sob forte influência religiosa disciplinou com o desquite a mera separação judicial dos cônjuges que ficavam autorizados a viverem separados. A sociedade brasileira discriminava esposos separados e o desquite só tinha espaço processual, quando constrangedores processos indicavam adultério; tentativa de morte; sevícia ou injúria grave; abandono voluntário do lar por mínimos dois anos contínuos; ou por mútuo consentimento, se fossem casados há mais de dois anos.

Foto: Jornal Estado de Direito

Foto: Jornal Estado de Direito

O Brasil foi colonizado sob a influência da religião católica professada em Portugal, e adotou os tradicionais padrões ocidentais de namoro, noivado, casamento civil e religioso, cujas etapas representavam a rotina do processo de formação da família, seguindo infrutíferas as tentativas de introdução do divórcio no Brasil. Sendo a família a base da sociedade, sempre houve o receio de o divórcio destruir a aparente estabilidade dos casamentos brasileiros e tinha influência o forte estigma social que responsabilizava as mulheres pelo seu fracasso matrimonial. Em 1977 o divórcio foi instituído no Brasil com a Emenda Constitucional n°9, de 28 de junho de 1977, depois regulamentada pela Lei n°6.515, de 26 de dezembro de 1977. Sob a intervenção da Igreja Católica o divórcio foi aprovado com inúmeras restrições, para ser concedido em uma única oportunidade, de modo que o divorciado só podia casar mais uma vez. O desquite foi substituído pela separação judicial como uma etapa intermediária. Agora, promulgada a Emenda Constitucional n° 66, em 13 de julho de 2010, é possível dissolver o casamento civil diretamente pelo divórcio, sem qualquer espera de tempo; sem qualquer questionamento de culpa e sem qualquer inútil exposição processual dos casais em litigiosa dissolução. No entanto, retorna ao cenário nacional a recorrente preocupação de que a eliminação do instituto da separação judicial trará um desmedido aumento de divórcios, mas essa preocupação nunca teve procedência, pois nas últimas décadas mudou e muito, o modelo da família, com o desaparecimento da figura do provedor masculino e o surgimento de novas formações familiares, com a partilha das responsabilidades domésticas.
Os defensores da manutenção do processo de separação judicial, ou pelo menos da discussão da culpa no processo de divórcio, se socorrem do argumento de que a extinção da culpa obrigará o inocente ao pagamento de alimentos ao culpado e impedirá a ação de dano moral e do dano material, e pior, os deveres conjugais seriam meras recomendações legais, sem nenhuma sanção. Contudo, o decreto do divórcio e o fim da união já é a natural sanção para quem infringiu a ética de algum dos deveres conjugais, lembrando também, que na união estável existem igualmente deveres arrolados no artigo 1.725 do Código Civil, mas sem qualquer sanção culposa que se diferencie da dissolução do atual estado conjugal. A culpa não existe e nem sua discussão está atrelada ao divórcio, porque os alimentos, por exemplo, são devidos em razão da necessidade e não da culpa, e se a pensão precisa ser plena, inteira e para isto não pode haver culpa, nada impede que o juiz decrete o divórcio. Ademais disto tudo, nem todos os processos de divórcio incluem a requisição judicial de alimentos, devido à independência financeira do cônjuge culpado. Também acontece que muitas ações de divórcio serão propostas por cônjuges credores, mas inocentes, aliás, vítimas da culpa do devedor da pensão, e nesses casos a culpa do devedor de alimentos tampouco interessa ao pedido de divórcio. A ocasional apuração da culpa só serviria para um processo de divórcio com pedido de alimentos pelo dito cônjuge culpado e sua responsabilidade só servirá para dimensionar o valor final dos alimentos e não para afastar o direito alimentar, numa outra prova de que a culpa não impede o decreto do divórcio. Já a apuração de dano moral ou material segue independente da discussão da culpa no processo de divórcio e deve ser objeto de uma ação própria na esfera civil. Aliás, a responsabilidade civil está regulada na Parte Geral do Código Civil, pois não existe uma responsabilidade civil específica do direito de família, como também não existe um direito penal de família, tanto que a violência doméstica da Lei Maria da Penha é tratada exclusivamente na esfera penal. Inevitável concluir que está extinta a separação judicial e quem a requeresse nunca poderia convertê-la em divórcio, pois desapareceu a figura da conversão da separação em divórcio, e se um cônjuge ingressasse com a separação judicial ao bastaria reconvir e pedir o divórcio.
A eliminação da culpa e da separação judicial é o resultado natural da evolução do direito, da autonomia, e da liberdade de ação dos cônjuges. E se alguém por convicções pessoais não aceitar o divórcio, não poderá com este gesto puramente egoísta impedir que seu parceiro se divorcie e se ambos comungam do mesmo pensar, então os dois tem a opção da consensual separação de corpos.

 

*Advogado, professor na Faculdade de Direito da PUCRS, mestre em Direito pela PUCRS. Autor de diversas obras, entre as quais, a coautoria do livro Repertório de Doutrina sobre Direito de Família, Aspectos Constitucionais, Civis e Processuais, coordenado por Teresa Arruda Alvim Wambier e Eduardo de O. Leite, Editora Revista dos Tribunais. www.rolfmadaleno.com.br

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