O problema dos Direitos Fundamentais

Coluna Reflexões sobre Direito Público e Democracia, por Felipe Bizinoto Soares, articulista do Jornal Estado de Direito

 

 

 

 

Sumário: Considerações iniciais. I. Panorama histórico. II. O custo dos direitos. III. O conflito entre os ‘’Poderes’’. Referências bibliográficas.

Considerações iniciais.

     Em obra que contém diversos artigos sobre temas cujo ponto de convergência são as posições jusfundamentais[1], Norberto Bobbio (2004, p. 46) mostra que a pós-modernidade carrega três grandes preocupações, quais sejam, o aumento populacional, a progressiva degradação ambiental e o crescente poder destrutivo dos armamentos.

      Uma quarta inquietação que toma conta da sociedade é de ordem interna e corresponde ao que Zygmunt Bauman (2004), que aponta um movimento de migração da noção de consumo da relação humano-coisas para as relações interpessoais, isto é, as pessoas atualmente tratam, voluntária ou involuntariamente, seus pares como se fossem produtos de consumo, que atendem certos interesses e podem ser descartados.

      As aflições acima mostram que o discurso das conquistas jurídicas atinentes às posições jurídicas fundamentais sofre certa lateralização, eis que tal mudança (ou até destruição) das estruturas valorativas sociais contraria a ideia nutrida por Immanuel Kant (2007, p. 77-85) de que as pessoas são um fim em si mesmas, o que refletiu no personalismo ético, a base do pensamento jurídico atual.

      A palavra central e que permeia todo o desenvolvimento deste texto é, justamente, preocupação, que não apenas se relaciona com a quase indiferença que as pessoas dispensam em relação às outras, mas que tem duas grandes áreas, as quais serão desenvolvidas a seguir: (i) a primeira preocupação é de ordem discursiva e se liga ao desenvolvimento histórico das posições fundamentais; (ii) a segunda preocupação é de ordem institucional, especialmente na visão atual da tripartição funcional do Poder, classicamente conhecida como separação de ‘’Poderes’’.

 

I. Panorama histórico.

      A dualização discursiva a seguir exige determinada atenção do leitor: reconhecer posições jurídicas também consiste em querer efetivá-las, não deixar a letra jurídica morta ou apenas no plano da logicidade. Por isso, a divisão a seguir sobre o panorama histórico tratará da carga preponderante trazida no discurso doutrinário, ou seja, em um primeiro momento a preocupação maior era em estabelecer quais as posições jusfundamentais, e num segundo momento a preocupação discursiva é de como torná-las efetivas.

      Norberto Bobbio (2004, p. 15 e ss.) e Luís Roberto Barroso (2015, p. 277 e ss.), as conquistas das posições fundamentais ingressam na clássica divisão em dimensões ou gerações. Sinteticamente, em monografia desenvolvida (PÁDUA, 2019, p. 113-118), o sistema de posições essenciais saiu de um grau individual, ligado às liberdades públicas, rumou para coletivizações determinadas, com os direitos sociais, econômicos e culturais, e chegou a um grau de transindividualização e transterritorialização, com os direitos transindividuais.

      O discurso desenvolvido pelos juristas estudiosos dos chamados direitos fundamentais (rectius, posições fundamentais) envolve uma palavra: reconhecimento. É dizer: a ênfase dada à análise das dimensões ou gerações se conecta mais a declarar certos interesses jurídicos.

      A doutrina (ARAÚJO; NUNES JÚNIOR, 2018, p. 183-187; SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2016, p. 310 e ss.) mostra que a pauta de cada paradigma dos direitos lato sensu e garantias fundamentais era de delinear quais são os interesses tutelados, p. ex., propriedade, igualdade, trabalho, lazer, meio ambiente, consumo, etc.

      Com os horizontes que a contemporaneidade abre há certa alteração na carga discursiva, que sai da eminência do reconhecimento (por meio, em especial, da positivação nos textos constitucionais) e ruma para concretude. É dizer: o discurso jurídico pós-moderno – ainda preocupado no reconhecimento de posições jurídicas essenciais – é voltado em sua predominância para a efetividade (CARDOSO, 2017, p. 15-24).

      A primeira visão tem como base o ordenamento estatal, no interior do território de uma soberania, o que logicamente levava a incumbência de reconhecer e resguardar à soberania.

      Ocorre que o movimento descrito nas dimensões ou gerações mostra uma expansão para além de determinada sociedade política, recaindo certas posições jusfundamentais a agrupamentos sociais localizados em espaços soberanos distintos.

      A preocupação de ordem atual é, justamente, em como conformar os fatos às normas jurídicas em espaços geográficos sujeitos a soberanias distintas umas das outras. A pergunta hodierna a que o Direito tenta responder é: como efetivar os direitos e deveres, especialmente nos casos que os envolvidos estão sujeitos a ordenamentos jurídicos distintos?

      Um certo lume alcança os olhos dos operadores do Direito com as lições de Flávia Piovesan (CANOTILHO; et. al., 2018, p. 178-179) e Valério de Oliveira Mazzuoli (MORAES; et. al., 2018, p. 35-36), para os quais as relações internacionais mostram progressivo protagonismo, o que leva a uma cooperação entre os sujeitos de Direito Internacional Público ou por razões de interesses políticos, ou por interesses econômicos ou por interesses humanistas.

      Com essa expansão do Direito Internacional (especialmente o Público) fica evidente que os Estados desenvolvem dois mecanismos para resguardar os direitos (lato sensu) e garantias fundamentais: internamente reforçam os aparatos até então utilizados (órgãos judiciários, executivos e até legislativos) e externamente criam canais por meio dos quais é possível colaborar com determinada necessidade estrangeira (= não apenas de um ente soberano, mas de outros sujeitos que constam nas relações jusinternacionais).

      O crescente ingresso de compromissos internacionais com os quais o Brasil anui são exemplares na necessidade de tutela de posições jurídicas tanto externa quanto internamente: o Pacto de São José da Costa Rica (decreto n. 678/1992) e a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (decreto n. 6.949/2005).

      Em caráter conclusivo parcial e já com rumos ao próximo item, tanto o reconhecer quanto o concretizar têm uma base fáctica comum: em uma visão ampla, há custos tanto de cunho patrimonial quanto extrapatrimonial para ambas, isto é, os processos de definição e efetivação dos poderes e deveres fundamentais exigem uma partida ou do Estado ou da sociedade ou até do indivíduo.

 

II. O custo das posições jusfundamentais.

      Em obra clássica, Stephen Holmes e Cass R. Sunstein (2019, p. 23 e ss.) mostram que o sustentáculo para implementação do mundo jurídico – não apenas das posições jurídicas essenciais, mas de muitas outras de status legal ou não-fundamental – depende de certa ação estatal que incorra em dispêndio econômico.

      A tributação ganha seu contraste no custo dos poderes e deveres jurídicos por ser a principal forma através da qual as sociedades políticas conseguem financiar políticas públicas voltadas à efetividade de todas (e não apenas a segunda) dimensão de posições jusfundamentais.

      Ao tratar do suporte fáctico dos enunciados que contemplam direitos fundamentais, Virgílio Afonso da Silva (2017, p. 74 e ss.) mostra que todas as dimensões ou gerações de poderes e deveres essenciais exigem condutas comissivas e omissivas do Estado, o que afasta eventual ideia de que as liberdades públicas (da primeira dimensão) impõem (só) omissões estatais.

      Um exemplo é a exigência de policiamento nas vias para evitar eventuais atos contra o direito de propriedade de alguém: exige-se um facere do Estado (= nomear agentes públicos para a segurança pública e rondas constantes) para resguardar o direito de propriedade. Na mesma entoada, exige-se do ente público a criação de repartições que sirvam de canal para o exercício dos direitos políticos por quem ostenta cidadania.

      Em suma, o ordenamento jurídico exige primariamente das entidades políticas dispensa financeira para que todos os poderes e deveres sejam efetivados. Essa peculiaridade geral ganha maiores contrastes no que diz respeito ao que irradia da dignidade humana: o catálogo aberto de poderes e deveres essenciais, eis que a visão muda em razão do fundamento do Estado (o ser humano e sua existência digna) ser prioridade na pauta das finanças governamentais.

      As exigências jurídicas por atividades essencialmente econômicas levam ao embate entre segmentos sociais distintos: Direito vs. Economia, o que mostra um embate entre o mundo jurídico pardo e uniforme e o mundo econômico colorido e heterogêneo. Daqui é que se pergunta: como o plano da juridicidade resolverá problemas relativos às posições jusfundamentais ciente de que os recursos econômicos são finitos?

      O reconhecimento e consequente tutela deferida pelo sistema jurídico tem uma estreita dependência do cobertor econômico: as limitações do possível economicamente transcendem e se tornam possível juridicamente.

      Um passo maior que mostra o conflito acima no tema dos direitos essenciais é o julgado da Corte Constitucional da Alemanha que ficou conhecido como numerus clausus (BVerfGE 33, 303), 1972, cujo contexto fáctico envolveu a regulamentação de vestibular para medicina nas universidades de Hamburg e Baviera, dos anos de 1969 e 1970. Em tal aresto foi estabelecido que, apesar da tendência à maior outorga de direitos fundamentais pelo Estado moderno, de cunho prestacional, há uma reserva do possível, ou seja, o indivíduo não pode exigir toda e qualquer prestação estatal, e sim aquilo que razoavelmente se pode exigir.

      Mínimo existencial e reserva do possível (o que no Brasil ficou mais conhecida pela espécie, a reserva do financeiramente possível), com o caso concreto alemão, torna central a (re)discussão do que é viável para e pelas estruturas institucionais a título de implementação jurídica fundamental. Todos os poderes e deveres jurídicos têm um custo, e isso fica claro quando se trata daqueles cujo status é íntimo à dignidade humana.

      Apesar de trazer uma visão restrita a uma parte do todo, Marcos Bernardes de Mello (2019, p. 130-131) leciona que o fenômeno jurídico é caracterizado pela sua obrigatoriedade, que decorre da concretização da previsão normativa e consequente incidência. É dizer: preenchido os elementos fácticos contidos na hipótese da norma jurídica, esta incide e disciplina obrigatoriamente o ocorrido.

      Um exemplo ajuda a compreender: Caio e Mévia chegam a um acordo no qual o primeiro dará uma coisa em troca do preço pago pela segunda. A situação é de venda e compra e, por isso, será disciplinada pelo regramento contratual pertinente (posições emanadas para cada parte do contrato, etc.).

      Como realizar o obrigatório por Direito no plano fáctico se o econômico é limitado ou até inalcançável?

      Tal indagação é que leva ao que o Brasil passa atualmente: um Executivo e um Legislativo que não conseguem implementar as bases para o que é básico e um Judiciário que, praticamente, determina as políticas públicas mediante malhetadas. Tal conflito será tratado no item a seguir.

 

III. O conflito entre os ‘’Poderes’’.

      Da exposição de Manoel Gonçalves Ferreira Neto (2017, p. 110-115) e Luís Roberto Barroso (2015, p. 297-298) extrai-se que o momento brasileiro remete àquele passado pelos EUA do início do século XX. Depreende-se da exposição de Antônio Junqueira de Azevedo (1999) que houve uma Era do Legislador, uma Era do Administrador e uma Era do Juiz, sendo que em terras brasileiras vigora o último.

      E nessa Era do Judiciário que dimana a preocupação de ordem institucional, visto que são funções da República independentes e harmônicas entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (art. 2º CRFB). O princípio que permeia a atividade de cada ‘’Poder’’ do Estado é o da separação de ‘’Poderes’’.

      Como questão prévia, o uso de aspas ao substantivo Poderes tem significação importante diante do fato de que, consoante Rosah Rusomano (1976, p. 33 e ss.), Poder é uno e indivisível. O que se divide é a forma como a potestas soberana é exercida dentro de determinado espaço, o território: para o caso brasileiro, bem como de muitas outras Repúblicas, a divisão funcional é tríplice e se divide em órgãos dotados de independência institucional e com atribuições tipicamente judiciais ou legislativas ou executivas.

      Ocorre que essa independência e harmonia funcional sofre com os atritos decorrentes do mundo dos fatos, descambando na expansão da função jurisdicional e no exercício desta como instrumento de sub-rogação das demais funções estatais. Em consonância com o que expõe Elival da Silva Ramos (2015, p. 106 e ss.), essa atuação do Estado-Juiz como legislador positivo e administrador significa o desbordamento do quadro normativo constitucional nutrido pela separação funcional, invasão esta a que é dada o nome de ativismo judicial.

      A questão dos custos dos direitos lato sensu ingressa no conflito dos ‘’Poderes’’ no momento que a previsão do acesso à jurisdição se liga ao Judiciário como guardião último da ordem constitucional e, portanto, a instância decisória das posições jurídicas subjetivas, em especial as de cunho fundamental: os órgãos técnico-jurídicos judiciais determinam medidas de implemento jusfundamental a que cabiam ao Estado-Legislador e ao Estado-Administrador (RAMOS, 2015, p. 141 e ss.; FERREIRA FILHO, 2017, p. 116 e ss.).

      No que diz respeito às posições jurídicas fundamentais de segunda dimensão, atreladas a questões sociais, econômicas e culturais, e que têm como pauta a igualdade material, os chamados direitos sociais são objeto de diversas decisões judiciais decorrente ou da inanição ou do mal cumprimento – e por que não do adimplemento satisfatório? – dos órgãos executivos e legislativos. As políticas públicas centradas na concretização do essencial à coletividade (saúde, educação, lazer, desporto, etc.) são definidas mediante malhetadas (PÁDUA, 2018).

      Ao contrário do que pensava Ronald Dworkin, não há uma única resposta para o conflito que as circunstâncias fácticas geram no mundo do Direito, ainda mais no que pontos econômicos fazem com que certos comportamentos judiciários sejam adotados a título de conformação normativa.

      A grande ironia das estruturas institucionais brasileiras é que ao mesmo tempo que há alegações de reserva do financeiramente possível e questões de limites orçamentários, também há diversos gastos palacianos com os agentes públicos de cúpula, os legisladores, os administradores e os juízes.

      A título exemplificativo, reportagem da BBC (2018) apontou que os congressistas brasileiros (senadores e deputados federais) custam 7 milhões de dólares anuais aos cofres públicos.

      A manutenção do status quo, no qual os exercentes do Poder mantêm a si e suas benesses, bem como a extrema individualidade (ou uma quase falta de solidarismo) que permeia a sociedade são sinais de que as estruturas institucionais devem ser repensadas, pois a ideia em vigor é de que cada um pensa em si, eventualmente pensa no outro a partir do nascimento de um interesse.

      Essa escolha que empobrece o plano social e o plano institucional fica claro no conflito que o Judiciário tem com o Executivo e Legislativo, visto que a escassez não aparenta ser tão escassa, e sim que as opções políticas predominantes, atreladas ao não uso dos recursos para implemento do essencial para todos, e sim na manutenção de regalias funcionais, mostra uma conveniência de deixar a situação como ela está.

 

Referências bibliográficas

ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Verbatim, 2018.

AZEVEDO, Antônio Junqueira de. O Direito pós-moderno e a codificação. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 94, pp. 3-12.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

BAUMAN, Zygmunt. Amor líquido: sobre a fragilidade dos laços humanos. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2004.

BBC BRASIL. Segundo mais caro do mundo, Congresso brasileiro tem parlamentares demais? Disponível em: https://www.bbc.com/portuguese/brasil-46427803. Acesso em 04 jul. 2020.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

CARDOSO, Alenilton da Silva. Breve reflexão sobre a função social do processo civil. In CARDOSO, Alenilton da Silva (org.). A função social do processo civil: estudos e debates acadêmicos sobre o acesso à justiça. São Paulo: Ixtlan, 2017.

FERREIRA NETO, Manoel Gonçalves. Lições de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2017.

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass Robert. O custo dos direitos: por que a liberdade depende dos impostos. Trad. Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2019.

KANT, Immanuel. Metafísica dos costumes. Trad. Paulo Quintela. Lisboa: Edições 70, 2007.

MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Comentários ao art. 4º da Constituição Federal. MORAES, Alexandre de; et. al. Constituição Federal comentada. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.

PÁDUA, Felipe Bizinoto Soares de. Direitos sociais mediante ‘’malhetadas’’. Disponível em: https://felipebpadua.jusbrasil.com.br/artigos/572122778/direitos-sociais-mediante-malhetadas. Acesso em 04 jul. 2020.

___. O titular das posições jusfundamentais. Dom Helder Revista de Direito, v.2, n.2, Janeiro/Abril de 2019, pp. 113-129.

___. Vamos falar de direitos fundamentais (Parte I): o que são e sua relação com a democracia. Disponível em: http://estadodedireito.com.br/vamos-falar-de-direitos-fundamentais-parte-i-o-que-sao-e-sua-relacao-com-a-democracia/. Acesso em 01 jul. 2020.

PIOVESAN, Flávia. Comentários ao art. 4º da Constituição do Brasil. In. CANOTILHO, José Joaquim Gomes; et. al. Comentários à Constituição do Brasil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.

RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

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SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2017.

 

Notas.

[1] A terminologia adotada tem como base as posições jurídicas subjetivas, visto que direitos são um dos poderes que o sujeito ativo da relação jurídica, além dos poderes formativos, imunidades, faculdades, pretensões. As chamadas posições jusfundamentais podem ser materiais, que são os direitos (lato sensu) fundamentais, ou formais, as garantias (PÁDUA, 2020).

* Felipe Bizinoto Soares de Pádua é Articulista do Jornal Estado de Direito, Advogado, Pós-graduado em Direito Constitucional Material e Processual, Direito Registral e Notarial, Direito Ambiental Material e Processual pelo Instituto de Direito Público de São Paulo/Escola de Direito do Brasil. Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. É monitor voluntário nas disciplinas Direito Constitucional I e Prática Constitucional na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. É membro do Grupo de Pesquisa Hermenêutica e Justiça Constitucional: STF, da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. 

 

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