Liberdade contratual e circunstâncias do caso

Coluna Direito Privado no Cotidiano

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Fonte: andibreit-Pixabay.com

Foco inicial

Caros leitores,

O foco inicial desta coluna foi as dificuldades relativas à aquisição imobiliária, tendo sido produzidos oito textos sobre o assunto. Abordei quase tudo que entendia estritamente necessário, restando, entretanto, dois outros tópicos, a saber: prazo para purga da mora e (des)necessidade de intimação do devedor para cientificação dos leilões extrajudiciais. Ambos assuntos são extremamente polêmicos, havendo decisões judiciais divergentes e uma grande dose de incerteza sobre o rumo que as questões tomarão quando assentarem-se. Eu mesmo já mudei de posicionamento em relação à primeira questão e agora estudo uma segunda alteração de entendimento, adotando corrente intermediária.

Consigno, entretanto, que a legislação é dúbia a respeito da purga da mora e que isso contribui para a insegurança jurídica a respeito do prazo e termos da faculdade concedida ao inadimplente. O outro tópico revela-se uma fonte de acesos debates não em razão de alguma obscuridade ou contradição da legislação aplicável, mas do mal-estar causado pela próprio execução extrajudicial cuja constitucionalidade ainda é posta em xeque (o tema foi objeto, aliás, de escrito específico nesta coluna). A doutrina, por sua vez, em relação às duas celeumas, mostra-se bastante escassa.

Termino, assim, a série de pequenos escritos sobre o que tenho denominado de Direito Civil Imobiliário.

A importância da atenção às circunstâncias do caso para exame da abusividade contratual e da dimensão efetiva da liberdade contratual exercida

Na maioria das vezes explana-se a respeito da abusividade de determinadas cláusulas e isso é especialmente fácil, especialmente diante do Código de Defesa do Consumidor. Em tese, aquilo que é vedado pela legislação afigura-se inválido e, para tanto, basta pensar em hipóteses de abusividade manifesta, grotesca, evidente. Eis o tratamento padrão do tema.

Entretanto, na prática a situação não costuma ser tão clara, os casos apresentam diversas nuances e o mero comentário ao legislado afigura-se insuficiente. É encharcando-se na facticidade que se concretiza a normatização, compreendendo-se a situação existencial e sua dramaticidade para, então, dizer-se a respeito da abusividade da avença.

Foto: Pixabay

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Não que o trabalho em tese das hipóteses de abusividade seja despiciendo, mas ele somente se completa e faz acto – deixando de ser apenas potentia – quando bem compreendidas as circunstâncias do caso – a face individual do que coletivamente constituem-se nos usos e costumes[1].

Neil Andrews[2] fornece diversos exemplos maravilhosos de tudo isso com base em decisões de tribunais ingleses por ele expostos e aqui interpretados. A vedação de um ex-empregado atuar como vendedor em uma área a contar de 25 milhas de Londres foi tida como abusiva, pois o raio de atuação era mil vezes maior do que o âmbito da atuação original em favor da empresa empregadora. Por outro lado, foi reputada legítima a cláusula de vedação de atuação em qualquer local do mundo por parte de vendedor de empresa de armamentos estabelecida globalmente, pesando em favor da validade da pactuação o fator do alienante já ter feito fortuna e da volta da atuação do vendedor ao mercado implicar em concorrência, mesmo que atuando em outros países, haja vista o âmbito mundial do negócio que poderia ser frustrado caso o vendedor pudesse retornar ao mercado. Logo, às vezes uma pequena restrição em termos nominais revela-se enorme diante das circunstâncias do caso, mostrando-se abusiva, ao passo que uma aparente exagerada e vultosa vedação pode justificar-se plenamente naquele caso específico.

E não apenas a abusividade de uma cláusula, mas o limite real da liberdade de contratar somente pode ser compreendido à luz da concretude dos fatos em si. Por isso, com razão, Judith Martins-Costa[3] aduzir que “A liberdade contratual é sempre liberdade situada.” (itálico no original).

O caso dos tomates

O célebre caso dos tomates é exemplo eloquente disso. Todo ano uma empresa de extrato/molho de tomates entregava aos agricultores sementes para plantio. Não havia pactuação expressa, muito menos documento escrito. Inexistia a pactuação de preço de compra e venda do quanto obtido na safra. Assim, não havia um contrato no sentido tradicional do conceito jurídico. E diante disso, em determinada ocasião, a empresa recusou-se a adquirir os tomates colhidos. Note-se que, diante da ausência de ajuste prévio, a conduta da indústria seria, ao menos em princípio, defensável. Entretanto, a questão foi posta em juízo e os agricultores obtiveram êxito, prevalecendo a vedação ao comportamento contraditório – uma das funções da boa-fé objetiva consistente na proibição de venire contra factum proprium – em uma época na qual inexistia dispositivo equivalente ao art. 187 do Código Civil atual que muito facilita a resolução de casos como o que se expõe. Note-se que foi a entrega reiterada de sementes e a compra ao final que se revelou a fonte de expectativas legítimas em favor dos produtores rurais, ao que acrescento que certamente importa o número escasso de potenciais adquirentes da safra, dado o oligopsônio (poucos adquirentes) existente no setor.

Foto: Fotografia CNJ

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Aliás, no caso dos tomates existem um outro aspecto relevante, a saber, o de que a própria noção de contrato adotada foi diversa daquela comumente tida como um acordo de vontades sobre determinada prestação com valor econômico. A conduta de ambas partes, tanto que forneceu as sementes, quanto quem as recebeu, constituiu-se em comportamento concludente[4], ensejando a obrigação futura de negociar a produção por um preço razoável, ainda que não tivesse restado avençado o mesmo pelas partes e nem sido estabelecido que caberia a um terceiro arbitrá-lo. Nessa mesma linha, Patrick Selim Atiyah[5] critica duramente a concepção corrente que enfatiza o acordo de vontades como elemento estrutural do contrato, aduzindo que mais do que o consenso ou a promessa, o que caracteriza o instituto jurídico e o difere de outras manifestações volitivas são os efeitos jurídicos que decorrem do mesmo, daí ver-se nos comportamentos da indústria e dos agricultores um fato ao qual o Direito atribui consequências jurídicas, alargando-se, assim, o conceito de contrato, por meio da consideração das expectativas despertadas – o que torna bastante fluída a distinção entre responsabilidades contratual e extracontratual[6]. A obrigação vista como um processo, trabalhando-se com a noção sociológica de contato social, ao invés de ver-se o contrato como fenômeno rígido e fundado no consenso, inclusive permitiu o desenvolvimento da responsabilidade pré-contratual e pós-contratual[7].

Apontamentos

À necessidade de exame das circunstâncias do caso, dentre as quais está incluída a motivação dos contratantes, e disso resulta a importância do preâmbulo no instrumento contratual a revelar as intenções e fatos que movem o pacto, agrega-se a impositiva consideração do contexto negocial no qual está inserida a operação econômica, vez que certamente o negócio dá-se dentro de um determinado ambiente econômico com usos e costumes próprios. Por isso, o fáctico reveste-se de importância não apenas na sua singularidade, mas igualmente serve para compreender-se o individual por meio da consideração de práticas coletivas peculiares a determinado ramo do tráfico negocial.

Importa, ainda, o tipo de contratação no que tange ao seu objeto, sendo diverso o tratamento dispensado por força do critério da maior ou menor proximidade com o que é necessário para promoção da dignidade humana. Assim, a interpretação de um contrato de plano de saúde ou relativo à aquisição de um alimento é diverso do contrato de distribuição entre uma montadora de veículos e uma concessionária que os vende ao público em geral. Nessa mesma linha Antônio Junqueira de Azevedo[8] distingue entre os contratos existenciais e não-existenciais, bem como, ainda, Teresa Negreiros[9] trabalha com o critério da essencialidade da prestação.

Enfim, a invocação da aplicabilidade de determinado diploma legal, da aplicabilidade de determinado princípio ou da incidência de certa regra, tudo isso é irrelevante quando dissociada de uma concreta, específica, coerente e coesa exploração das nuances do caso concreto e da contextualização do ambiente negocial no qual inserida a avença. Como bem aduz Antonio Junqueira de Azevedo[10], “Não basta explicar as prestações, é preciso compreender o contrato.”.

Referências

[1] Nesse mesmo sentido: LUDWIG, Marcos de Campos. Usos e Costumes no Processo Obrigacional. São Paulo: RT, 2005, p. 116.
[2] ANDREWS, Neil. Direito contratual na Inglaterra. Tradução de Teresa Arruda Alvim Walbier e Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz. São Paulo: RT, 2012, p. 334.
[3] MARTINS-COSTA, Judith. O método da concreção e a interpretação dos contratos: primeiras notas de uma leitura suscitada pelo Código Civil. In: Questões Controvertidas: no direito das obrigações e dos contratos, vol. 4. São Paulo: Método, 2005, p. 139.
[4] A categoria do comportamento concludente é bem apontada por Judith Martins-Costa (A Boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo: Marcial Pons, 2015, p. 499).
[5] ATIYAH, P. S. Essays on contract. New York: Oxford, 2001, p. 1-9.
[6] ATIYAH, P. S. Essays on contract. New York: Oxford, 2001, p. 9. Atiyah chega a ir além ao dizer expressamente que “contract and tort are merging” – o que nos parece exagerado.
[7] Nesse sentido, de forma pioneira: COUTO E SILVA, Clóvis V. do. A obrigação como processo. São Paulo: FGV, 2006. Ainda: BECKER, Anelise. Elementos para uma teoria unitária da responsabilidade civil. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 13, p. 42-55, jan./mar. 1995.
[8] AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Diálogos com a doutrina: entrevista com Antonio Junqueira de Azevedo. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 9, n. 34, p. 304-305, abril/jun. 2008.
[9] NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 269 ss.
[10] AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 232.

 

Tiago Bitencourt De David é Articulista do Estado de Direito, Juiz Federal Substituto da 3ª Região, Mestre em Direito (PUC-RS), Especialista em Direito Processual Civil (UNIRITTER) e Pós-graduado em Direito Civil pela Universidade de Castilla-La Mancha (UCLM, Toledo, Espanha). Bacharel em Filosofia pela UNISUL.

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