A incorporação dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos na Constituição

Artigo veiculado na 26ª edição do Jornal Estado de Direito, ano IV, 2010.

 

Cristiano Villela Pedras*

A Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, comumente conhecida como a “Emenda da Reforma do Poder Judiciário”, constitui, sem dúvida alguma, um verdadeiro divisor de águas no que se refere ao tema da incorporação de tratados internacionais de direitos humanos em nosso País.
É do conhecimento comum o intenso debate doutrinário que se verificou sobre a natureza jurídica dos tratados internacionais de direitos humanos de que o Brasil é parte.
Respeitáveis juristas, como Cançado Trindade, Celso Albuquerque Melo, Flávia Piovesan (2007), Daniel Sarmento, dentre outros, defendem a natureza constitucional dos tratados sobre direitos humanos com base na redação do art. 5º, § 2º, da Constituição da República, assim como na ideia de direitos humanos construída após o final da Segunda Guerra Mundial, segundo a qual tais direitos deveriam estar acima da soberania dos Estados, porquanto muitas vezes o próprio Estado afigurava-se como o maior violador desses direitos.
Celso Albuquerque Melo argumenta com a natureza supraconstitucional de tais normas, limitando o poder constituinte originário, enquanto Flávia Piovesan, na obra Direitos humanos e o direito constitucional internacional (2007), defende a prevalência da norma mais favorável ao indivíduo, posição igualmente seguida por Daniel Sarmento.
Em outra vertente, Celso Ribeiro Bastos e o ex-ministro Moreira Alves sustentam a natureza infraconstitucional (ou meramente legal) dos tratados.
O ex-ministro Sepúlveda Pertence, por sua vez, defende a natureza supralegal como um tertius genus, posição assumida mais recentemente pelo ministro Gilmar Mendes, no julgamento do Supremo Tribunal Federal sobre a prisão civil do depositário infiel (RE nº 466343/SP, v.u., julg. 3/12/2008), em que ressaltou a ideia de bloco de constitucionalidade e constituição material integrada por tratados. É preciso atentar-se, no entanto, para o fato de que a ementa do julgado é bastante singela se comparada ao rico debate encetado pelos Ministros da Suprema Corte, o que pode ser constatado mediante a consulta à íntegra do acórdão.
A posição atual de nossa Suprema Corte sobre a incorporação de tratados internacionais perante o direito positivo interno é no sentido de ser na própria Constituição que se deve buscar a solução normativa para tal questão, uma vez que o primado da Constituição é, sim, oponível ao princípio do pacta sunt servanda. (MENDES, 2008, p. 1.118-1.119)
A despeito de todo esse embate jurídico e no intuito de conferir maior segurança às relações jurídicas internacionais, o constituinte derivado, por meio da Emenda Constitucional nº 45/2004, procurou pacificar a questão, acrescentando ao art. 5º da Constituição o § 3º, cuja redação é a seguinte: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.
Estipulou-se, desse modo, um quórum qualificado de aprovação dos tratados internacionais de direitos humanos, de maneira que, uma vez aprovados em tais condições, passam a ostentar força equivalente à de uma emenda constitucional, ficando, por conseguinte, sujeitos ao controle de constitucionalidade, tal como ocorre com qualquer outra emenda à Constituição.
Entretanto, se a Emenda encerrou algumas discussões, inaugurou outras.
No estágio atual, a doutrina debate, então, nova questão: O que dizer dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil antes da Emenda nº 45? Passariam eles a ter, automaticamente, a natureza de emenda constitucional?
Em que pesem a respeitáveis entendimentos em contrário, a nosso ver, a resposta mais razoável é a negativa, afinal, fosse do outro modo, o constituinte derivado faria expressa menção em tal sentido.
Com isso não se nega, contudo, que os tratados de direitos humanos possam sejam reapreciados pelo Congresso Nacional, que poderia agora aprová-los com o quórum qualificado, propiciando, assim, maior eficácia das normas protetoras dos direitos humanos na ordem interna.
Sobre esse aspecto, nossa Suprema Corte ainda não teve a ocasião de manifestar-se, mas a comunidade jurídica aguarda com expectativa a resolução desse mais novo debate, certamente grandioso e enriquecedor, da história do direito brasileiro e do direito internacional.

 

* Coautor, juntamente com o Professor Leandro Velloso, da obra Jurisprudência Sistematizada do STF e STJ , 1 ed., publicado em 2009, pela Editora Impetus.

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