Garantia e Seguros

Coluna o Direito Empresarial

 

 

106 – Semana –  Garantia e Seguros

 As garantias podem ser: a) fidejussória ou pessoal; tem o credor título assinado por outrem que lhe assegure que, se o devedor não cumprir sua obrigação, ele a satisfará, que ser fiança (somente concedida por meio de contrato) e aval (somente concedida em títulos de crédito); ou b) real; consiste em o devedor, ou alguém por ele, destinar um bem para garantir o cumprimento da obrigação, não cumprida à obrigação o bem será executado. Não proporciona ao credor o direito de usar e gozar da coisa gravada e tampouco de usufruir de seus frutos e produtos. Fica para o credor uma situação cômoda, pois poderá executar o bem quando o devedor não pagar a dívida.

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No contrato de seguro o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou coisa contra riscos predeterminados (art. 757, CC).

A distinção básica entre seguro e garantia reside no fato de que o seguro visa ressarcir o indivíduo de um dano previsto na apólice enquanto a garantia procura proteger o sujeito de um inadimplemento de obrigação.

1. Fiança Bancária

A fiança é o ajuste que visa dar ao credor uma segurança de pagamento, que se efetiva por meio de promessa de terceiro, estranho à relação jurídica, de solver pro debitore. Assim, a fiança bancária ocorre quando uma instituição financeira passa a ser devedor subsidiário, de forma total ou parcial pela obrigação, reforçando o crédito do devedor principal. Por não se tratar de operação de crédito está isenta do imposto sobre operações financeiras (IOF). A fiança é uma garantia fidejussória fornecida por um banco que se responsabiliza perante terceiro pelo adimplemento das obrigações pactuadas.

2. Seguro-Fiança

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O seguro-fiança é uma garantia utilizada nos contratos de locação, onde uma empresa seguradora garante ao locador o pagamento do aluguel e outros constantes da apólice, em caso de inadimplemento do locatário, e que por sua vez o locatário efetua o pagamento do valor do seguro a seguradora.

3. Negócio Fiduciário

O negócio fiduciário abrange um leque vastíssimo de negócios. No direito continental, pode definir-se como um negócio atípico construído geralmente com base num tipo negocial que é adaptado a uma finalidade diferente da sua própria, através de um acordo obrigacional de adaptação (pacto fiduciário). Constituindo o negócio-base e o acordo um único negócio.

Há que distinguir: a relação interna, que resulta do pacto fiduciário, que vigora entre fiduciante e fiduciário; e as relações externas que o fiduciário estabeleça com terceiros. Na relação interna, o fiduciário está vinculado pelo pacto fiduciário a conduzir-se e a agir sobre o bem fiduciado de modo e com o fim próprio da fidúcia.

A sua posição jurídica está funcionalmente vinculada pela fidúcia. Nas relações externas do fiduciário com terceiros, aquele continua vinculado pela fidúcia. Porém, o pacto fiduciário não é oponível.  Sendo assim, “é aquele em que alguém, o fiduciante, transmite um direito a outrem, o fiduciário, que se obriga a devolver esse direito ao patrimônio do transferente ou a destiná-lo a outro fim” (Amaral, 2006, p. 390).

4. O Patrimônio de Afetação

O patrimônio é a “universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico” (art. 91 CC). Afetação consiste na destinação que se dá a certos bens, ou seja, é um gravame a que se destina certo objeto.

Fulgêncio (2007, p.468) conceito o Patrimônio de Afetação como “a segregação patrimonial de bens do incorporador para uma atividade específica, com o intuito de assegurar a continuidade e a entrega das unidades em construção aos futuros adquirentes, mesmo em caso de falência ou insolvência do incorporador”.

Diniz (2005d, p. 616) afirma que o patrimônio de afetação “não se comunica com o patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos e só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva”.

Assim, patrimônio de afetação ocorre principalmente nas relações jurídicas de incorporação imobiliária, na qual o incorporador submete ao regime de afetação um ou maus objetos e suas acessões, que tem a destinação à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.

5. Trust

O trust tem o escopo de proteger patrimônio e decorre da celebração de um negócio (Martins, 2010, p. 248-256). E está previsto nos artigos 66 a 71 da Lei 6.404/76, no que se refere às debêntures, mas o trust pode ser aplicado em outros tipos de relações deste que previstos os seguintes elementos dessa garantia: (a) Transferência; (b) Coisa; (c) Settlor; (d) Trustee e; (e)  Beneficiário.

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(a) A transferência decorre da mudança do bem ou bens para um terceiro (trustee) por testamento, que fará gestão em favor do beneficiário; (b) por transferência inter vivos do bem ou bens para um terceiro (trustee) por testamento, que fará gestão em favor do beneficiário e; (c) pela declaração, da existência dos bem ou bens, realizadas pelo proprietário (Settlor). Contudo, o Trustee deve concordar com as obrigações e o beneficiário deve ser notificado do benefício.

(b) A Coisa deve ser um objeto especifico e determinável. Desta forma, a coisa deve ser corpórea (móvel ou imóvel) ou incorpórea (intelectual ou tangível).

(c) Settlor é o proprietário ou qualificado para realizar a transferência do bem dada em Trust. Deve ser capaz, ter legitimidade e ter interesse em realizar o trust. Mas poderá reter os ganhos ou a propriedade decorrente do uso da coisa.

(d) Trustte pode ser pessoa física ou jurídica, mas em ambos os casos deve ter capacidade, legitimidade interesse de assumir o encargo da administração da coisa. O art. 66 da Lei 6.404/76 aponta como fatos proibitivos do exercício da função os seguintes:

  1. a) pessoa que já exerça a função em outra emissão da mesma companhia, a menos que autorizado, nos termos das normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários; b) instituição financeira coligada à companhia emissora ou à entidade que subscreva a emissão para distribuí-la no mercado, e qualquer sociedade por elas controlada;
  2. c) credor, por qualquer título, da sociedade emissora, ou sociedade por ele controlada;
  3. d) instituição financeira cujos administradores tenham interesse na companhia emissora;
  4. e) pessoa que, de qualquer outro modo, se coloque em situação de conflito de interesses pelo exercício da função.

O trustee pode recusar o encargo, mas se aceito só poderá desistir na forma prevista no contrato ou por decisão judicial. Poderá ser removido quando cometer falta grave prevista no pacto ou por decisão judicial.

(e) Beneficiário é o sujeito que recebe o bem.

Referências:

AQUINO; Leonardo Gomes de. Contratos Comerciais em espécie. Brasília. Unyleia. 2015.

Martins, Fran. Comentarios a Lei das sociedades anônimas. Rio de Janeiro:  Forense, 2010.

DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. 2ªed. São Paulo: Saraiva, 2005. V. 1.

Leonardo Gomes de Aquino
Leonardo Gomes de Aquino é Articulista do Estado de Direito, responsável pela Coluna “Descortinando o Direito Empresarial” – Mestre em Direito. Pós-Graduado em Direito Empresarial. Pós-graduado em Ciências Jurídico Empresariais. Pós-graduado em Ciências Jurídico Processuais. Especialização em Docência do Ensino Superior. Professor Universitário. Autor do Livro “Direito Empresarial: teoria da Empresa e Direito Societário”.
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