Coluna Direito Empresarial & Defesa do Consumidor

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“Buscar e aprender, na realidade, não são mais do que recordar…” Platão

Diversas empresas se valem de contratos específicos e diversificados para viabilizar o escoamento de sua produção através do trabalho desvinculado prestado por terceiros, delegando a outras pessoas, físicas ou jurídicas, tarefas que caberiam ao setor interno de vendas e distribuição, ou, ainda, para empreender logística de distribuição no atacado com menores custos.

A abertura dos mercados internacionais através da globalização e a crescente voracidade do Estado arrecadador através do Sistema Tributário são as principais vertentes levantadas pela empresa contemporânea ao se orientar no sentido de buscar soluções para escoar sua produção com maior rapidez, segurança e ao menor custo, com vistas a colocar seus produtos em mercados cada vez mais longínquos, garantindo ainda poder de concorrência compatível ao das empresas sediadas naqueles mercados.

Existem diversas modalidades contratuais que atendem a este fim, algumas regulamentadas, outras não, por exemplo: contrato de trabalho com vendedores viajantes; contrato de concessão mercantil; contrato atípico de distribuição no atacado (revenda); contrato de representação comercial; contrato estimatório ou consignação; contrato de comissão; franquia, dentre outras formas de terceirização nas vendas.

O Código Civil de 2002, introduzindo, na Parte Especial, Título VI, Capítulo XII, os contratos de Agência e Distribuição em seus artigos 710 a 721.

Inúmeras questões jurídicas de relevo cercam o tema, porém, renomados autores já trataram do assunto, direta ou indiretamente, denotando-se de suas exposições que ainda não se pacificou entendimento acerca do ponto aqui tratado. Alguns entendem que os contratos de agência e de distribuição não são institutos distintos, mas a mesma modalidade contratual com maiores ou menores atribuições para as partes contratantes. Outros, porém, entendem que contrato de agência e de distribuição são instrumentos distintos e que merecem ser tratados na doutrina, para facilitar a solução de futuros embaraços judiciais quanto aos efeitos de um e de outro na prática empresarial.

A doutrina majoritária vem trabalhando com a hipótese de ser o contrato de agência tipificado pelo artigo 710 do Código Civil, uma nova intitulação para o contrato de representação comercial, instituído pela Lei nº 4.886, de 9 de dezembro de 1965, em seu artigo 1º, in verbis: “Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego; que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios”.

Observa-se que o artigo 710 do Código Civil esboça conceito semelhante: “Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada”.

Se a agência, de que trata o Código Civil e a representação comercial, instituída pela lei especial, são formas semelhantes de contratação, entende-se que o contrato de agência, pode ser então definido como o negócio jurídico pelo qual uma das partes, denominado agente, se obriga a promover, num exercício continuado ou não eventual, os negócios da outra parte, denominado agenciado ou proponente, sem caracterização de vínculo de emprego ou dependência hierárquica, em troca de remuneração, nos limites territoriais pactuados.

No que Tange ao contrato de distribuição Silvio de Salvo Venosa  apresenta o seguinte conceito: “Contrato pelo qual uma das partes, denominada distribuidor, se obriga a adquirir da outra parte, denominada distribuído, mercadorias geralmente de consumo, para sua posterior colocação no mercado, por conta e risco próprio, estipulando-se como contraprestação um valor ou margem de revenda”. (VENOSA: 2003, p.633)

O mesmo autor diferencia ainda contrato de distribuição do contrato de concessão, afirmando que neste último existe subordinação técnica e econômica por parte do concessionário ao concedente e, no primeiro, o distribuidor conserva sua autonomia.

Nos dizeres de Arnaldo Rizzardo, “em verdade a distribuição equivale à concessão comercial, vindo algumas regras contidas na Lei nº 6.729, de 28 de novembro de 1979, apesar de dirigir-se a regulamentação que traz essencialmente à concessão comercial de automotores”. ( RIZZARDO: 2006, p.753)

Assim, pode-se dizer que a distribuição regulada pelo Código Civil é semelhante, em parte, ao contrato de concessão mercantil, regulado pela Lei nº 6.729/79, agora renomeado pela legislação civil, passando a designar-se contrato de distribuição.

No entanto, Humberto Theodoro Junior repele a ideia de que o contrato de distribuição se identifica com o de concessão mercantil, ressaltando que agência e distribuição seria uma única modalidade de contrato, afirmando que: “Mesmo quando a lei admite que o agente atue também como distribuidor (artigo 710 do Código Civil), ele não se transforma num concessionário comercial. É que a mercadoria que o fornecedor coloca em poder do agente-distribuidor é objeto apenas de depósito ou consignação. O representante não a adquire do representado, de modo que a venda para o consumidor não assume a natureza de uma revenda. Juridicamente quem vende é o fornecedor e não o agente-distribuidor. A interferência deste na pactuação e execução do negócio final é de um mandatário e não de um revendedor”. (THEODORO JÚNIOR, <http://www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/ texto301.htm>: 22/04/2015).

Cumpre aqui ressaltar a irrelevância referente à discussão acerca da identificação ou não do contrato de distribuição com o contrato de concessão, sendo certo, que as similitudes entre os dois institutos, foi o motivo de se apresentarem agrupados na ordem legislativa. A teleologia permite crer que o legislador os agrupou em razão de serem semelhantes, como de fato são.

Porém, duas relevantes questões são debatidas: qual a diferença entre eles e qual a importância em diferenciá-los.

Para responder qual a diferença entre eles, toma-se por base o artigo 710 do Código Civil, in verbis: “Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada”.

Observa-se que o legislador usou o dispositivo para conceituar o contrato de agência e, ao final, indicou uma hipótese, que seria o fator modificador somado a agencia, qual seja, “a posse da coisa a ser comercializada”, caracterizando, assim o contrato de distribuição.

Desta forma, a norma permite acreditar que, se o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada não será contrato de agência, mas sim de distribuição. A declaração de existência deste efeito, de transfiguração contratual de uma forma para outra, por parte do legislador, não permite crer se tratar de uma só modalidade contratual, posto que impossível transformar-se em si mesmo. Inaceitável a hipótese de, na ontologia, um objeto sofrer interferências do meio para, ao final, transfigurar-se nele próprio.

Portanto, o contrato de agência e o contrato de distribuição são, na verdade, instrumentos distintos dos quais a empresa poderá lançar mão com a finalidade de escoar sua produção ou estoque.

Contudo, vale lembrar que, conforme disposição dos bens nessa relação, o objeto contratual poderá estar desvirtuado, podendo ser regido por outras vias legais, pois o artigo 721 da lei civil dispõe que: “Aplicam-se ao contrato de agência e distribuição, no que couber, as regras concernentes ao mandato e à comissão e as constantes de lei especial”.

Em menção ao silogismo aristotélico, observa-se que, se vencedoras as teorias afirmadoras de que, agência e representação comercial significam a mesma coisa; e, que agência e distribuição significam só uma modalidade de contrato, seria o mesmo que afirmar que distribuição é representação comercial. Ao conferir aplicação da lei especial para agência e para distribuição, estaria o artigo 721 garantindo, por exemplo, ao distribuidor, os mesmos direitos e deveres reservados ao representante comercial, o que causaria no mercado usuário verdadeira confusão jurídica.

Assim, observa-se que existem diferenças entre a agência e a distribuição, porém, pode o contrato de agência se transformar em distribuição caso o agente passe a levar consigo a coisa a ser comercializada. A importância desta distinção se apega em diversos fatores, mormente nesta fase de busca por pacificação das interpretações da norma. São questões, na maioria, de ordem prática que poderiam causar confusão e quebra de confiança no contrato.

Logo, em virtude do que foi mencionado, conclui-se que os tribunais tem papel de suma importância na pacificação dessas questões, mas a comunidade científica, formada por atentos investigadores, tem responsabilidade ainda maior, pois estará dotando os tribunais de instrumentos doutrinários, para que decidam escorados em seus fundamentos.

Afinal, já dizia Platão que “Não devemos de forma alguma preocupar-nos com o que diz a maioria, mas apenas com a opinião dos que têm conhecimento do justo e do injusto, e com a própria verdade…”

Maria Bernadete Miranda é Articulista do Estado de Direito, Mestre e Doutora em Direito das Relações Sociais, subárea Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professora de Direito Empresarial e Advogada.

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