Abandono Afetivo: omissão do dever de cuidar por uma análise jurisprudencial do Egrégio TJDFT

Coluna Direito da Família e Direito Sucessório

 

 

 

Fazendo uma busca de jurisprudência no site do E. TJDFT utilizando a expressão “abandono afetivo”, localizamos apenas 57 (cinquenta e sete) julgados, contudo, acreditamos que esse número tende a aumentar.

Apesar do número ser ainda bastante inexpressivo, não quer dizer que o abandono afetivo apenas ocorreu nesses 57 processos.

Ao contrário, apenas essas 57 (cinquenta e sete) pessoas conseguiram chegar até o segundo grau e com isso ser proferido um acórdão – sendo que em determinados casos foi favorável, enquanto que outros não.

O abandono afetivo é uma expressão que ficou cunhada na mídia e até mesmo na doutrina e na jurisprudência, mas o que se busca no judiciário é a indenização em decorrência da omissão do dever de cuidar.

Analisando a Constituição Federal e o Código Civil encontramos nos dois textos normativos, a determinação de cuidar dos filhos menores, quando tratamos, especialmente do poder familiar, no Código Civil.

Iremos destacar o julgado do TJDFT que foi ementado da seguinte forma:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. DANO IN RE IPSA      

“A omissão é o pecado que com mais facilidade se comete, e com mais dificuldade se conhece, e o que facilmente se comete e dificultosamente se conhece, raramente se emenda. A omissão é um pecado que se faz não fazendo.” (Padre Antônio Vieira. Sermão da Primeira Dominga do Advento.Lisboa, Capela Real, 1650)

A omissão não significa a mera conduta negativa, a inatividade, a inércia, o simples não-fazer, mas, sim, o não fazer o que a lei determina.     

“Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família.” (Precedente do STJ: REsp. 1159242/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi).         

“A indenização do dano moral por abandono afetivo não é o preço do amor, não se trata de novação, mas de uma transformação em que a condenação para pagar quantia certa em dinheiro confirma a obrigação natural (moral) e a transforma em obrigação civil, mitigando a falta do que poderia ter sido melhor: faute de pouvoir faire mieux, fundamento da doutrina francesa sobre o dano moral. Não tendo tido o filho o melhor, que o dinheiro lhe sirva, como puder, para alguma melhoria.” (Kelle Lobato Moreira. Indenização moral por abandono afetivo dos pais para com os filhos: estudo de Direito Comparado. Dissertação de Mestrado. Consórcio Erasmus Mundus: Universidade Católica Portuguesa/Université de Rouen, França/Leibniz Universität Hannover. Orientadora: Profa. Dra. Maria da Graça Trigo. Co-orientador: Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva. Lisboa, 2010).

“Dinheiro, advirta-se, seria ensejado à vítima, em casos que tais, não como simples mercê, mas, e sobretudo, como algo que correspondesse a uma satisfação com vistas ao que foi lesado moralmente. Em verdade, os valores econômicos que se ensejassem à vítima, em tais situações, teriam, antes, um caráter satisfatório que, mesmo, ressarcitório.” (Wilson Melo da Silva. O dano moral e sua reparação,Rio de Janeiro: Forense, 1955, p. 122).

Não se pode exigir, judicialmente, desde os primeiros sinais do abandono, o cumprimento da “obrigação natural” do amor. Por tratar-se de uma obrigação natural, um Juiz não pode obrigar um pai a amar uma filha. Mas não é só de amor que se trata quando o tema é a dignidade humana dos filhos e a paternidade responsável. Há, entre o abandono e o amor, o dever de cuidado. Amar é uma possibilidade; cuidar é uma obrigação civil.

“A obrigação diz-se natural, quando se funda num mero dever de ordem moral ou social, cujo cumprimento não é judicialmente exigível, mas corresponde a um dever de justiça.” (Código Civil português – Decreto-Lei nº 47.344, de 25 de novembro de 1966, em vigor desde o dia 1 de junho de 1967, artigo 402º)

A obrigação dos progenitores cuidarem (lato senso) dos filhos é dever de mera conduta, independente de prova ou do resultado causal da ação ou da omissão.

“O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.”(Precedente do STJ: REsp. 1159242/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi).

Até 28 de março de 2019, data da conclusão deste julgamento, foram 21 anos, 2 meses e 20 dias de abandono, que correspondem a 1.107 semanas, com o mesmo número de sábados e domingos, e a 21 aniversários sem a companhia do pai.

A mesma lógica jurídica dos pais mortos pela morte deve ser adotada para os órfãos de pais vivos, abandonados, voluntariamente, por eles, os pais. Esses filhos não têm pai para ser visto. No simbolismo psicanalítico, há um ambicídio. Esse pai suicida-se moralmente como via para sepultar as obrigações da paternidade, ferindo de morte o filho e a determinação constitucional da paternidade responsável.

“O dano moral, com efeito, tem seu pressuposto maior na angústia, no sofrimento, na dor, assim como os demais fatores de ordem física ou psíquica que se concretizam em algo que traduza, de maneira efetiva, um sentimento de desilusão ou de desesperança.” (Wilson Melo da Silva. Idem,p. 116).

O dano moral (patema d’animo) por abandono afetivo é in re ipsa

O valor indenizatório, no caso de abandono afetivo, não pode ter por referência percentual adotado para fixação de pensão alimentícia, nem valor do salário mínimo ou índices econômicos. A indenização por dano moral não tem um parâmetro econômico absoluto, uma tabela ou um baremo, mas representa uma estimativa feita pelo Juiz sobre o que seria razoável, levando-se em conta, inclusive, a condição econômica das partes, sem enriquecer, ilicitamente, o credor, e sem arruinar o devedor.

“É certo que não se pode estabelecer uma equação matemática entre a extensão desse dano [moral] e uma soma em dinheiro. A fixação de indenização por dano [moral] decorre do prudente critério do Juiz, que, ao apreciar caso a caso e as circunstâncias de cada um, fixa o dano nesta ou naquela medida.” (Maggiorino Capello. Diffamazione e Ingiuria. Studio Teorico-Pratico di Diritto e Procedura.2 ed., Torino: Fratelli Bocca Editori, 1910, p. 159).

A indenização fixada na sentença não é absurda, nem desarrazoada, nem desproporcional. Tampouco é indevida, ilícita ou injusta. R$ 50.000,00 equivalem, no caso, a R$ 3,23 por dia e a R$ 3,23 por noite. Foram cerca de 7.749 dias e noites. Sim, quando o abandono é afetivo, a solidão dos dias não compreende a nostalgia das noites. Mesmo que nelas se possa sonhar, as noites podem ser piores do que os dias. Nelas, também há pesadelos.

Recurso conhecido e desprovido.

(Acórdão n.1162196, 20160610153899APC, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA, Relator Designado:DIAULAS COSTA RIBEIRO 8ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/03/2019, Publicado no DJE: 10/04/2019. Pág.: 533/535)

Contudo, cumpre destacar que o simples distanciamento entre pai e filho não caracteriza o abandono afetivo, e nessa linha localizamos diversos julgados, e dentre eles podemos citar a ementa abaixo, da relatoria do Desembargador Dr. João Egmont

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. APELAÇÃO CÍVEL. DANO MORAL. ABANDONO AFETIVO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. MERO DISTANCIAMENTO ENTRE PAI E FILHAS. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. NÃO CONFIGURADA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Apelação diante de sentença de improcedência em ação de indenização por danos morais ajuizada pelas filhas do requerido sob a alegação de abandono afetivo do genitor. 2. A indenização por danos morais em decorrência de abandono afetivo somente é viável quando há descaso, rejeição, desprezo por parte do ascendente, aliado à ocorrência de danos psicológicos, não restando evidenciada, no caso em comento, tal situação. 3. Dada à complexidade das relações familiares, o reconhecimento do dano moral por abandono afetivo emerge como uma situação excepcionalíssima, razão pela qual a análise dos pressupostos do dever de indenizar deve ser feita com muito critério. 3.1. É dizer: as circunstâncias do caso concreto devem indicar, de maneira inequívoca, a quebra do dever jurídico de convivência familiar e, como consequência inafastável, a prova de reais prejuízos à formação do indivíduo. 4. O fato de existir pouco convívio com seu genitor não é suficiente, por si só, a caracterizar o desamparo emocional a legitimar a pretensão indenizatória. 5. O mero distanciamento afetivo entre pais e filhos não constitui, por si só, situação capaz de gerar dano moral, restando, assim, ausente à demonstração dos requisitos ensejadores do dever de indenizar, dispostos nos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil, não havendo que se falar em indenização. 6. Apelo improvido.  

(Acórdão n.1154760, 07020022220178070005, Relator: JOÃO EGMONT 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 27/02/2019, Publicado no DJE: 07/03/2019. Pág.:  Sem Página Cadastrada.)

Como podemos ver, o tema ainda está controverso sob alguns aspectos, contudo temos a certeza da previsão do dever de cuidar dos filhos menores que se encontra expresso em nossa legislação.

renata vilas boas
Renata Vilas-Bôas Advogada inscrita na OAB/DF 11.695. Sócia-fundadora do escritório Vilas-Bôas & Spencer Bruno Advocacia e Assessoria Jurídica. Professora universitária e na ESA OAB/DF; Mestre em Direito pela UPFE, Conselheira Consultiva da ALACH – Academia Latino-Americana de Ciências Humanas; Acadêmica Imortal da ALACH – Academia Latino-Americana de Ciências Humanas; Integrante da Rete Internazionale di Eccelenza Legale como conselheira internacional. Diretora de Comunicação da Rede internacional de Excelência Jurídica – RIEXDF e Presidente de comissão de Família da RIEXDF;  Colaboradora da Rádio Justiça; Presidente da Comissão Acadêmica do IBDFAM/DF; Autora de diversas obras jurídicas. Articulista do Jornal Estado de Direito. Embaixatriz da Aliança das Mulheres que Amam Brasília. Embaixadora do Laço Branco (2019/2020), na área jurídica. 

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