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Jurisprudência Trabalhista: Tribunal da 4ª Região – RS cassou decisão de juiz que determinou a quebra de sigilo de comunicações (WhatsApp) de trabalhador

Foto: TRT4

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Tribunal da 4ª Região – RS cassou decisão de juiz que determinou a quebra de sigilo de comunicações (WhatsApp) de trabalhador em ação movida contra a empresa buscando verbas rescisórias. A ordem cassada buscava averiguar se o trabalhador estava ciente e se tinha recebido da empresa valores para custear transporte para homologação da rescisão contratual.

Leia na íntegra a decisão:

ACÓRDÃO

0020353-98.2018.5.04.0000 (PJe) MS                                                      

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO

Órgão Julgador: 1ª Seção de Dissídios Individuais

Polo Ativo:             YASMIM NOEMIA BUSS RIBEIRO – Adv. Silvio Antonio Gatelli

Polo Passivo:       JUÍZO DA VARA DO TRABALHO DE IJUÍ

Terceiro:                PORTO BRASIL RECURSOS HUMANOS LTDA – ME

Terceiro:                CLARO S.A. – Adv. Renata Pereira Zanardi Terceiro:                MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO Terceiro:                                 RENATA PEREIRA ZANARDI

 

Distribuição PJe:    02/03/2018 (2° Grau)

E M E N T A

 MANDADO DE SEGURANÇA. SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS E DE DADOS. ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. REABERTURA DE INSTRUÇÃO. RELATIVIZAÇÃO DE DIREITO FUNDAMENTAL À INVIOLABILIDADE DE COMUNICAÇÕES NÃO JUSTIFICADA NO CASO EM

CONCRETO. 1. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que integra o sistema constitucional brasileiro, promulgada pelo Decreto 678/1992, dispõe acerca do respeito à inviolabilidade da vida privada, familiar, do domicílio e da correspondência. Nesse sentido, especifica:  “Artigo

  1. Proteção da honra e da dignidade. 1.Toda pessoatem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade. 2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação. 3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas.
  2. No mesmo compasso, a inviolabilidade das de dados e comunicações telefônicas é a regra no ordenamento constitucional e direito fundamental previsto no art. 5º, da CRFB, nos seguintes termos: “XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas , salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. 3. A gravação ambiental tem sido admitida pelo STF como passível de ser admitida em processo judicial, desde que se trate de comunicação própria e não alheia, bem como quando em jogo relevantes interesses e direitos. Embora os direitos fundamentais não tenham caráter absoluto e possam ser relativizados em situações nas quais colidem com outros direitos fundamentais de igual ou superior relevância, o caso em concreto não autoriza tal proceder, atentando-se aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 4. A quebra de dados e das comunicações telefônicas, representam exceção e como regra, a utilização das últimas somente se justifica para fins de investigação criminal e instrução processual penal. A determinação do julgador de origem não visa resguardar qualquer outro valor ou direito fundamental que justifique a relativação do direito fundamental à inviolabilidade previsto no art. 5º, XII, da CRFB. 5. No que concerne às informações do número celular cadastrado e os dados da titular (ora impetrante), no caso em análise, tem-se por contraproducentes, injustificáveis e desnecessárias, uma vez que vedada constitucionalmente, a utilização do teor de quaisquer conversas. 6. As questões aduzidas pelo julgador de origem para justificar as diligências ora obstadas podem ser dirimidas por outros meios de prova (oral e documental), bem como, em última circunstância, pelos princípios que regem a aptidão para a prova e ônus probatório (art. 818 da CLT e 373, do NCPC). Inexiste motivo legítimo para relativizar a norma que trata da inviolabilidade das comunicações telefônicas e de dados. 7. Medida judicial que não se mostra necessária, razoável, adequada e proporcional, no caso em concreto. Segurança concedida.

 A C Ó R D Ã O

 Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, CONCEDER A SEGURANÇA para tornar definitiva a liminar deferida e cassar o ato da autoridade coatora, no qual determinada a quebra do sigilo de dados telefônicos da impetrante (decisão acostada aos autos, ID. 1d4f7d8 – Pág. 1 a 3). Concedido à impetrante o benefício de Justiça Gratuita, consoante declaração de hipossuficiência econômica anexada aos autos (ID. 44d3aca). Sem custas.

Intime-se.

Porto Alegre, 13 de agosto de 2018 (segunda-feira).

R E L A T Ó R I O

 Trata-se de mandado de segurança impetrado por YASMIN NOEMIA BUSS RIBEIRO, contra decisão proferida pelo MM. Juiz da Vara do Trabalho de Ijuí, Dr. Luís Ernesto dos Santos Veçozzi, nos autos da ação 0020974- 09.2016.5.04.0601, na qual determinada a reabertura de instrução e diligências a serem cumpridas pela autora, bem como por operadora de celular, a fim de de ter acesso a mensagens de WhatsApp supostamente mantidas entre as partes (ID. 1d4f7d8).

A liminar postulada restou deferida pelo Relator (ID. 8e6d02a).

A autoridade apontada como coatora presta informações (ID. bf23c60), a litisconsorte apresentou manifestação e postulou a reversão da liminar deferida (ID. 3f0518e).

O Ministério Público do Trabalho, em parecer, de lavra da Exma. Sra. Procuradora do Trabalho, Dra. Marcia Bacher Medeiros, opina pela concessão parcial da segurança (ID. 534f049).

É o relatório.

V O T O

 

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN DAMBROSO (RELATOR):

  1. MANDADO DE SEGURANÇA. REABERTURA DE INSTRUÇÃO. SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS E DE DADOS.

A impetrante, Yasmin Noemia Buss Ribeiro, ajuíza mandado de segurança, aduzindo que nos autos do processo 0020974-09.2016.5.04.0601, o julgador de origem, Dr. Luís Ernesto dos Santos Veçozzi, determinou indevidamente, a quebra do sigilo de seus dados telefônicos. Aduz que a decisão ofende os termos do art. 5º, XII, da CRFB, uma vez que o texto constitucional é no sentido de que somente pode ser violado o sigilo telefônico, por determinação judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, não sendo o caso do processo em questão, uma vez que se trata de ação trabalhista. Postulou a concessão liminar da segurança para suspender/cassar a decisão judicial na qual determinada a reabertura da instrução processual e a quebra do sigilo telefônico, e ao final, a anulação da mencionada decisão, com o prosseguimento do feito e conclusão dos autos para prolação de sentença.

Houve concessão de liminar por este Relator, nos seguintes moldes:

A decisão atacada encontra-se assim fundamentada (Id 65c7670):

VISTOS ETC.

 (…)

 Analisando os autos da presente reclamação, em essência no que tange à controvérsia envolvendo o ato de homologação da rescisão contratual e o depósito de valores para custear o deslocamento, evidencio que as partes divergem diametralmente acerca da veracidade do suposto diálogo via “whats app”, anexado pela empregadora. Enquanto a demandada defende que, conforme transcrição, a demandante estava ciente do local e data da homologação da rescisão contratual em Porto Alegre, inclusive concordando com o deslocamento e a percepção de valores para tanto, a obreira alega que tal conversa foi forjada e desconhece a que título foi efetuado o depósito de R$ 350,00.

Não se pode olvidar que se reputa litigante de má-fé quem deduz pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, altera em juízo a verdade dos fatos, usa o processo para atingir objetivos ilegais, opõe resistência injustificada ao andamento do processo, procede de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo, provoca incidentes manifestamente infundados e interpõe recurso com intuito manifestamente protelatório. Logo, a controvérsia formada traz a certeza de que uma das partes está agindo de modo temerário para alterar a verdade dos fatos: caso a conversa seja forjada, a demandada, ao ponto de produzir prova falsa; caso a conversa seja verdadeira, a demandante, ao negar a veracidade de fatos que sabe serem verdadeiros.

Torna-se imperativa, portanto, a busca pela verdade real dos fatos, no intuito de entrega da prestação jurisdicional mais justa.

Diante dessa circunstância e em virtude da prevalência do princípio inquisitório no âmbito do processo trabalhista, cuja expressão legal encontra-se no art. 765 consolidado, reabro a instrução e determino que se intime a autora para que esclareça qual o número de telefone celular por ela utilizado no curso da relação contratual, identificando a respectiva operadora.

Após a manifestação da demandante, determino a expedição de ofício à operadora de celular, para que informe em nome de quem está cadastrado o número constante no diálogo anexado pela ré, atribuído à autora, e confirme se o número então indicado pela demandante lhe pertencia. Expeça-se também ofício à empresa responsável pelo aplicativo “whats app” para que forneça cópia de mensagens dos mesmos números, enviadas entre 15-07-15, data de início da relação contratual, e 25-11-16, data de término do suposto diálogo, a fim de identificar a titularidade dos interlocutores.

ANTE O EXPOSTO, REABRO A INSTRUÇÃO e determino a intimação da autora para que esclareça qual o número de telefone celular por ela utilizado no curso da relação contratual, identificando a respectiva operadora, no prazo de dez dias. Após, determino a expedição de ofício à operadora de celular, para que informe em nome de quem está cadastrado o número constante no diálogo anexado pela ré, atribuído à autora, e confirme se o número então indicado pela demandante lhe pertencia. Expeça-se também ofício à empresa responsável pelo aplicativo “whats app” para que forneça cópia de mensagens dos mesmos números, enviadas entre 15-07-15, data de início da relação contratual, e 25-11-16, data de término do suposto diálogo, a fim de identificar a titularidade dos interlocutores.

Após as respostas dos ofícios, intimem-se as partes para que se manifestem, no prazo comum de dez dias.

Cumpridas as diligências, voltem os autos conclusos para sentença. Nada mais.

IJUI, 19 de Fevereiro de 2018

 LUÍS ERNESTO DOS SANTOS VEÇOZZI

 Juiz do Trabalho Titular

 Após pedido de reconsideração da decisão liminar, o Juiz do Trabalho ratificou a decisão liminar, pelos seguintes fundamentos:

Vistos etc.

 Inicialmente, deve ser assentado que, consoante já se assinalou, no Processo do Trabalho, diversamente do Processo Civil, onde predomina o Princípio Dispositivo, há a prevalência do Princípio Inquisitório, cuja expressão legal encontra-se no art. 765 da CLT, que confere ao Juiz ampla liberdade na direção do processo´, devendo o mesmo velarão pelo andamento rápido  das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.

Outrossim, a quebra do sigilo de dados telefônicos, necessária à instrução de ação trabalhista, não se confunde com a interceptação telefônica, regulada pela Lei nº 9.296/96, de competência do Juízo Criminal.

Não se divisa na Constituição da República ou no ordenamento infraconstitucional cláusula de reserva de jurisdição. Note-se que a própria Lei nº 12.965/14 permite, por meio de ordem judicial, sem restrição de juízo penal ou não- penal, que haja a quebra do sigilo  das comunicações privadas, efetuadas por meio da internet.

Portanto, mantem-se a decisão de reabertura da instrução, em seus exatos termos.

IJUI, 28 de Fevereiro de 2018

 LUÍS ERNESTO DOS SANTOS VEÇOZZI

 Juiz do Trabalho Titular

Pois bem.

Ao discorrer sobre “Privacidade e sigilo das comunicações”¹, o jurista Paulo Gonet Branco ensina que:

 “O sigilo das comunicações é não só um corolário da garantia da livre expressão de pensamento; exprime também aspecto tradicional do direito à privacidade e à intimidade.

A quebra da confidencialidade da comunicação significa frustrar o direto do emissor de escolher o destinatário do conteúdo da sua comunicação.

A Constituição protege esse direito fundamental no art. 5º, XII, afirmando ‘inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal’. O constituinte prevê restrições a essas garantias, porém, em hipóteses de estado de defesa ou de estado de sítio”

No caso, a fim de elucidar controvérsia estabelecida entre as partes quanto ao ato de homologação da rescisão contratual e o depósito de valores para custear o deslocamento, o Julgador de Origem determinou a quebra do sigilo telefônico da parte autora.

Ocorre que a medida adotada pelo Julgador afronta direito constitucional da impetrante de proteção aos dados telefônicos (art. 5º, XII, da CF), porquanto tal medida só é admitida em processo crime. Neste sentido, a clareza do texto constitucional:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

 XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Na espécie, além de se tratar de determinação feita em processo trabalhista, a natureza da controvérsia estabelecida entre as partes nem mesmo justifica a excepcionalidade da medida. Há outros meios de provas para elucidar a questão (documental e oral), sendo que a quebra de sigilo telefônico agride sobremaneira a garantia de proteção de dados.

Neste sentido, decisões proferidas nos Tribunais Regionais do Trabalho:

REQUERIMENTO   DE  QUEBRA  DO  SIGILO TELEFÔNICO.

IMPOSSIBILIDADE. LEI N.º 9.296/96. Consoante inciso XII, do art. 5º, da Constituição Federal de 1988 é inviolável o sigilo das comunicações telefônicas, somente sendo possível sua quebra para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, por decisão judicial, nas hipóteses e na forma em que a lei estabelecer. Inexistentes os critérios determinados pela lei regulamentadora para a quebra do sigilo telefônico, não há como prosperar o pedido. (TRT-1 – RO: 9003820125010283 RJ, Relator: Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha; Julgado em 10/04/2013, 7ª Turma)

MANDADO DE SEGURANÇA – EXECUÇÃO TRABALHISTA – QUEBRA DOS SIGILOS FISCAL, BANCÁRIO, TELEFÔNICO E TELEMÁTICO – GARANTIA DA INVIOLABILIDADE – LIMITES DA JURISDIÇÃO TRABALHISTA – ILEGALIDADE  E

ABUSO DE PODER. A quebra dos sigilos fiscal e bancário, em execução trabalhista, de devedor recalcitrante, constitui o efeito ínsito à própria utilização dos ferramentais eletrônicos disponibilizados ao Poder Judiciário (BACENJUD e INFOJUD) para a realização da coisa julgada, atendendo o imperativo constitucional da duração razoável do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), não caracterizando, pois, abuso de poder ou ilegalidade. No entanto, a quebra dos sigilos telefônico e telemático, determinada por juiz do trabalho, configura ato abusivo e ilegal, ofendendo direito líquido e certo do executado. Somente o juiz com jurisdição penal, de forma fundamentada, poderá autorizar a quebra daqueles sigilos com o fim específico de instruir investigação criminal ou processo penal, à luz do inciso II do artigo 5º Constituição Federal e artigo 1º da Lei nº 9.926/96. Segurança parcialmente concedida.  (TRT-15  – MS:  00064826320165150000 0006482-

63.2016.5.15.0000 , Relator: Luiz José Dezena da Silva, 1ª SDI,

Publicado em 10/10/2016) (grifei)

 Destarte, entendo que a decisão de Origem viola direito líquido e certo da impetrante (inviolabilidade do sigilo de dados telefônicos – art. 5º, XII, da CF), razão pela qual CONCEDO O PEDIDO LIMINAR, para cassar o ato da autoridade coatora que determinou a quebra do sigilo dos dados telefônicos da impetrante.

Cientifique-se o Juízo impetrado do inteiro teor desta decisão.

 Intimem-se     as     litisconsortes     para     responder     a     ação mandamental no prazo de 10 dias (Id 9f143a9 – Pág. 8).

Notifique-se a autoridade apontada como coatora para prestar suas informações, no mesmo prazo.

Após, ao Ministério Público para manifestação.

 A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que integra o sistema constitucional brasileiro, uma vez promulgada por meio do Decreto 678/1992, dispõe acerca do respeito à inviolabilidade da vida privada, familiar, do domicílio e da correspondência. Nesse sentido, especifica:

Artigo 11. Proteção da honra e da dignidade

 Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua

2.  Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.

  1. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas.A liminar deve ser mantida, porquanto tem por objetivo, legitimamente, obstar o acesso do Juízo a conversas supostamente travadas entre as partes via whatsApp, pelos motivos já nela expostos, acrescidos dos a seguir

No mesmo compasso, a inviolabilidade das comunicações é a regra no ordenamento constitucional e direito fundamental previsto no art. 5º, da CRFB, nos seguintes termos: “XII – é inviolável o sigilo  da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas , salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Além dos impedimentos de ordem constitucional, há também impossibilidade técnica de cumprimento total da decisão do julgador de origem, em razão da criptografia de ponta-a-ponta utilizada no aplicativo WhatsApp, como noticiado, inclusive, pela Exma. Sra. Procuradora do Trabalho, Dra. Marcia Bacher Medeiros (ID. 534f049):

Em primeiro lugar, é de conhecimento da signatária de que é inviável/impossível o cumprimento da determinação no sentido de que a empresa “responsável pelo aplicativo” forneça cópia das mensagens trocadas no “whats app”, uma vez que as mensagens ficam armazenadas apenas nos dispositivos de quem as recebe e as envia, sendo criptografadas quando do envio. Nesse sentido, informação contida no sítio eletrônico oficial do aplicativo (…):

“Criptografia de ponta-a-ponta

Privacidade e segurança estão em nosso DNA, é por isso que temos criptografia de ponta-a-ponta em nossas versões mais recentes. Quando criptografadas de ponta-a-ponta, suas mensagens, fotos, vídeos, mensagens de voz, atualizações de status, documentos e ligações estão seguras e não cairão em mãos erradas.

A criptografia de ponta-a-ponta do WhatsApp está disponível quando você e as pessoas com as quais você conversa estão na versão mais recente do WhatsApp.

A criptografia de ponta-a-ponta do WhatsApp assegura que somente você e a pessoa com que você está se comunicando podem ler o que é enviado e ninguém mais, nem mesmo o WhatsApp. As suas mensagens estão seguras com um cadeado e somente você e a pessoa que as recebe possuem a chave especial necessária para destrancá-lo e ler a mensagem. E para uma proteção ainda maior, cada mensagem que você envia tem um cadeado e uma chave. Tudo isso acontece automaticamente: não é necessário ativar configurações ou estabelecer conversas secretas especiais para garantir a segurança de suas mensagens.

Importante: A criptografia de ponta-a-ponta está sempre ativada, desde que todos os envolvidos estejam usando a versão mais recente do WhatsApp. Não há nenhuma maneira de desativar a criptografia de ponta-a-ponta.”

(…)

Registra-se, ademais, que não se confundem interceptação telefônica, obtida por terceiro que não se identifica com um dos interlocutores, com utilização de dados telefônicos, mensagens, etc, quando um  dos destinatários faz parte da conversa. Oportuno, no caso, algumas diferenciações acerca da matéria. Nesse sentido, as ponderações de Luiz Flávio Gomes, na obra “Interceptação Telefônica e das comunicações de dados e telemáticas – Comentários à Lei 9.296/1996” (4ª ed. rev. atual. e ampl. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2018):

Interceptação telefônica ou em sentido restrito: captação da comunicação telefônica alheia por um terceiro, sem o conhecimento de ambos os interlocutores

Escuta telefônica: captação de comunicação telefônica por terceiro, com o conhecimento de um dos interlocutores e ciência do outro

Gravação telefônica ou gravação clandestina: gravação da comunicação telefônica realizada por um dos interlocutores, sem autorização do outro

Interceptação ambiental: captação de comunicação do ambiente, por terceiro, sem a concordância dos interlocutores

Escuta ambiental: captação de comunicação, no ambiente, realizada por terceiro, com o conhecimento de um dos interlocutores

Ressalta-se que a gravação ambiental tem sido admitida pelo STF como possível desde que se trata de comunicação própria e não alheia, bem como quando em jogo relevantes interesses e direitos.

Nesse sentido, inclusive, já decidiu o STF:

Agravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação, não é considerada prova ilícita. [AI 578.858 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 4-8-2009, 2ª T, DJE de 28-8-2009.] = RE 630.944 AgR, rel. min. Ayres Britto, j. 25-10-2011, 2ª T, DJE de 19-12-2011

Conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação, não é considerada prova ilícita.[AI 578.858 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 4-8-2009, 2ª T, DJE de 28- 8-2009.]= RE 630.944 AgR, rel. min. Ayres Britto, j. 25-10-2011, 2ª T, DJE de 19-12-2011

A respeito do tema e no sentido de ponderar os interesses e direitos em questão, já decidiu o STJ, em sede de HABEAS CORPUS 203.405 – MS (2011/0082331-3), pelo voto do Relator, Ministro Sidnei Beneti:

(…)

 8 – É bem verdade que o art. 5º, inciso XII, da Constituição da República, dispõe ser “inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” . A possibilidade de quebra do sigilo  das comunicações telefônicas fica, em tese, restrita às hipóteses de investigação criminal ou instrução processual penal.

No caso, determinou-se a medida extrema em processo cível, que tramita perante a 4ª Vara de Família da Comarca de Campo Grande.

No entanto, o ato impugnado retrata hipótese excepcional, em que se cogita até mesmo a possibilidade de desaparecimento do menor, “tendo em vista que o requerido sempre se furtou da justiça, desdenhando ainda do Poder Judiciário na medida em que compareceu a um Programa de Televisão e disse que nada o faria devolver o filho” (e-STJ fl. 142). Várias cartas precatórias foram expedidas, segundo o Tribunal de origem, em “caráter itinerante”, e não teve sucesso a busca e apreensão da criança.

O Tribunal ainda destacou que, “apesar da ordem emanar de Juízo Cível, há a possibilidade de se averiguar o possível cometimento do delito disposto no art. 237 do ECA” (e-STJ fl. 143).

O referido dispositivo do Estatuto da Criança e do Adolescente tem a seguinte redação:

(…)

 A situação, portanto, inspira mais cuidado do que, à primeira vista, pareceria ser o caso de aplicação pura e simples do preceito Constitucional que estipula a garantia do sigilo das comunicações. Há que se proceder à ponderação dos interesses constitucionais em conflito, sem que se possa estabelecer, a priori, que a garantia do sigilo deva ter preponderância.

São bem oportunas as observações feitas no parecer do Ministério Público Federal, do qual se transcreve o seguinte trecho (e-STJ fl. 174, os destaques são do original):

Portanto, trata o caso da necessidade de se ponderar valores expressamente previstos na Constituição Federal. São eles: a proteção à intimidade, nos termos do art. 5º, X, da Constituição Federal, e a necessidade de se resguardar os direitos fundamentais do menor. A solução passa sem dúvida, pela leitura do texto do art. 227 da Constituição Federal. Conforme visto, a previsão constitucional visa a proteção dos Direitos Fundamentais da Criança e do adolescente pelo Estado com absoluta prioridade . Não haveria outro motivo para o acréscimo  da expressão “absoluta prioridade” se não fosse para garantir à criança e ao adolescente a proteção integral de seus direitos fundamentais de modo absoluto, inclusive quando o resguardo desses direitos estiver em aparente confronto com outros direitos assegurados pela Constituição Federal.

Assim, infere-se da Constituição Federal que, em uma análise de ponderação de valores, deve prevalecer a garantia dos direitos fundamentais da criança e do adolescente.

Sem adiantar o mérito da questão, que será resolvido pelas instâncias ordinárias, tem-se que não se deve acolher as razões da impetrante a partir, tão-só, do fundamento de que a interceptação telefônica só é cabível em processo penal.

Ou seja, não há inconstitucionalidade ou ilegalidade desde já evidenciada.

9.- Ademais, do contexto destes autos não se pode inferir a iminência da prisão do paciente. A impetrante cogita acerca da possibilidade da instauração de processo penal contra ele, por desobediência de ordem judicial, mas não mostra concretamente o perigo de limitação em sua liberdade de ir e vir. Nem mesmo há informação sobre o início do processo, nem sobre ordem de prisão cautelar, além de que de prisão em flagrante não se trata.

O sigilo telefônico que se visa a resguardar, ademais, é da parte naquele processo em que se discute a guarda do menor, não do paciente. A recusa ao atendimento da ordem judicial está fundada em alegações que visam a resguardar direitos de terceiros. Não toca ao paciente, embora inspirado por razões nobres, discutir a ordem judicial alegando direito fundamental que não é seu, mas da parte.

Possibilitar que o destinatário da ordem judicial exponha razões para não cumpri-la é inviabilizar a própria atividade jurisdicional, com prejuízo para o Estado Democrático de Direito.

Portanto, a ameaça de prisão, que, repita-se,  não se concretizou, não seria ilegal nesse contexto.

10.- Ante o exposto, inexistentes razões para o fundado receio de prisão iminente, não se conhece do pedido de habeas corpus.

De modo semelhante, já decidiu o STF:

O sigilo de informações necessárias para a preservação da intimidade é relativizado quando se está diante do interesse da sociedade de se conhecer o destino dos recursos públicos. Operações financeiras que envolvam recursos públicos não estão abrangidas pelo sigilo bancário a que alude a LC 105/2001, visto que as operações dessa espécie estão submetidas aos princípios da administração pública insculpidos no art. 37 da CF. Em tais situações, é prerrogativa constitucional do Tribunal [TCU] o acesso a informações relacionadas a operações financiadas com recursos públicos. (MS 33.340, rel. min. Luiz Fux, j. 26-5-2015, 1ª T, DJE de 3-8-2015)

Conforme disposto no inciso XII do art. 5º da CF, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. (…) Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte. (RE 389.808, rel. min. Marco Aurélio, j. 15-12-2010, P, DJE de 10-5-2011)

O acesso a dados do aplicativo WhatsApp sem autorização judicial representa ofensa à inviolabilidade das comunicações, consoante precedente recente do STJ e, inclusive, nos casos de investigação em processo penal:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DAS PROVAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL                                                        CONFIGURADO. LIBERDADE PROVISÓRIA. CONCESSÃO. RECURSO PROVIDO.

I – A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova oriunda do acesso aos dados armazenados no aparelho celular, relativos a mensagens de texto, SMS, conversas por meio de aplicativos (WhatsApp), obtidos diretamente pela polícia no momento da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial. II

– In casu, os policiais civis obtiveram acesso aos dados (mensagens do aplicativo WhatsApp) armazenados no aparelho celular do corréu, no momento da prisão em flagrante, sem autorização judicial, o que torna a prova obtida ilícita, e impõe o seu desentranhamento dos autos, bem como dos demais elementos probatórios dela diretamente derivados.

III – As instâncias ordinárias fundamentaram a prisão preventiva do recorrente nos indícios  de  materialidade  e  autoria extraídos a partir das conversas encontradas no referido celular, indevidamente acessadas pelos policiais, prova evidentemente ilícita, o que impõe a concessão da liberdade provisória.

Recurso ordinário provido  para  determinar  o desentranhamento dos autos das provas obtidas por meio de acesso indevido aos dados armazenados no aparelho celular, sem autorização judicial, bem como as delas diretamente derivadas, e para conceder a liberdade provisória  ao  recorrente, salvo se por outro motivo estiver preso, e sem prejuízo da decretação de nova prisão preventiva, desde que fundamentada em indícios de autoria válidos.

Relator(a): Ministro FELIX FISCHER (1109) Órgão Julgador. Quinta Turma. DJe 16/04/2018

Embora os direitos fundamentais não tenham caráter absoluto e possam ser relativizados em situações nas quais colidem com outros direitos de igual ou superior interesse, como, inclusive, admitem algumas das decisões acima citadas, tal situação não se vislumbra no caso em concreto.

Deve ser observada a norma constitucional que prevê a inviolabilidade das comunicações em sua completude, uma vez que a quebra de dados e do sigilo da comunicação telefônica, representa exceção e como regra, somente deve ser utilizada apenas para fins de investigação criminal e instrução processual penal.

A determinação do julgador de origem não visa resguardar qualquer outro valor ou direito fundamental que justifique relativação do direito fundamental mencionado. Note-se que a questão subjacente foi tratava em ação movida por Yasmim Noemia Buss Ribeiro (impetrante) em face de Porto Brasil Recursos Humanos Ltda e Claro S.A, na qual postula o reconhecimento de vínculo de emprego e parcelas decorrentes da relação havida entre as partes, conforme informações do juízo “a quo” (ID. bf23c60 – Pág. 1).

No que concerne às informações do número celular cadastrado e os dados do titular da linha, melhor analisando a questão, reputa-se que, por si, efetivamente inexistiria qualquer vedação ao juízo de origem, de obter informações acerca da mencionada linha e sequer ofensa ao disposto no art. 5º, XII, da CRFB e no mesmo sentido a determinação para que a autora informasse a linha de telefone utilizada no curso da relação contratual. Isso porque, por si, tais dados nada demonstram e não haveria efetiva ofensa à comunicação entre interlocutores.  Nesse sentido o parecer do MPT, inclusive, pela Exma.  Procuradora do Trabalho, Dra. Marcia Bacher Medeiros (ID. 534f049), no sentido de opinar pela concessão parcial da segurança em tais termos. Ocorre que, no caso em análise, com a vedação constitucional de utilização do teor das conversas das partes e inclusive, pela impossibilidade técnica (travadas via WhatsApp), tem-se por contraproducente, injustificável e desnecessária manter como pertinentes as referidas determinações. Logo, nenhuma das diligências determinadas na decisão de origem não têm razão para subsistir.

Ressalta-se que as questões aduzidas pelo julgador de origem para justificar as diligências obstadas, podem ser dirimidas por outros meios de prova (oral e documental), bem como, em última circunstância, pelos princípios que regem a aptidão para a prova e ônus probatório (art. 818 da CLT e 373, do NCPC). Vale frisar, não há motivo justo e legítimo para relativizar a norma que trata da inviolabilidade das comunicações no caso em concreto. A medida judicial não se mostra necessária, razoável, adequada e proporcional. A controvérsia das partes, nos termos citados pelo julgador de origem e que envolve o ato de homologação da rescisão contratual e o depósito de valores para custear o deslocamento, pode ser dirimida de outro modo, que não represente oneração indevida ao referido direito fundamental.

Pelos motivos expostos, CONCEDE-SE A SEGURANÇA para tornar definitiva a liminar deferida e cassar o ato da autoridade coatora, no qual determinada a quebra do sigilo de dados telefônicos da impetrante (decisão acostada aos autos, ID. 1d4f7d8 – Pág. 1 a 3).

Concede-se à impetrante o benefício de Justiça Gratuita, nos moldes postulados e consoante declaração de hipossuficiência econômica anexada aos autos (ID. 44d3aca).

Incabível o deferimento de honorários advocatícios em sede de mandado de segurança, como pretende a impetrante, tendo em conta os termos do art. 25 da Lei 12.016/09.

Cientifique-se o Juízo impetrado do inteiro teor desta decisão. Intimem-se.

Sem custas.

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA (REVISOR):

Na condição de Revisor acompanho o voto do Relator.

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

DEMAIS MAGISTRADOS:

Acompanham o voto do Relator.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

 DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)
DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA (REVISOR)
DESEMBARGADORA BEATRIZ RENCK
DESEMBARGADORA DENISE PACHECO
DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI
DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE
DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES
DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL
DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS
DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA
DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA
DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER
DESEMBARGADOR MARCOS FAGUNDES SALOMÃO
DESEMBARGADOR MANUEL CID JARDON
JUIZ CONVOCADO ROBERTO ANTONIO CARVALHO ZONTA

 

 

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